專(zhuān)題六施工合同無(wú)效相關(guān)法規解讀與典型案件

　　6.1 施工合同無(wú)效相關(guān)法規的主要內容

　　1.《合同法》第五十二、五十八條

　　2.《招標投標法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七

　　3.《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一、二、三、四條

　　6.2 施工合同無(wú)效相關(guān)法規解讀

　　6.2.1建設工程施工合同無(wú)效的種類(lèi)分析

　　合同成立是指雙方當事人意思表示一致，但合同成立并不等于合同生效，生效的合同是指已經(jīng)成立的合同，并符合法定有效要件而取得法律認可的效力。當成立的合同違反法律、行政法規的強制性規定，該合同就被認定為無(wú)效合同。

　　關(guān)于建設工程施工合同的無(wú)效可以分為以下幾個(gè)情形：

　　1.《合同法》規定的關(guān)于一般合同無(wú)效的情形：

　　1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同；

　　2）雙方惡意串通，損害國家或集體或第三人利益的合同；

　　3）以合法的形式作為掩蓋其非法目的而訂立的合同；

　　4）損害社會(huì )公共利益而訂立的合同；

　　5）違反法律、行政法規的強制性規定的合同。

　　2.《高法司法解釋》規定的關(guān)于違反建筑法強制性規范而無(wú)效的情形

　　1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)而簽訂的建設工程施工合同；

　　2）承包人承接的建設工程項目超越其資質(zhì)等級所簽訂的建設工程施工合同；

　　3）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建設施工企業(yè)名義所簽訂的建設工程施工合同；

　　4）建設工程必須進(jìn)行招標而未招標所簽訂的建設工程施工合同；

　　5）根據招標投標法認定中標無(wú)效而簽訂的建設工程施工合同。

　　3.《招標投標》根據無(wú)效的中標結果所簽訂的施工承包合同而無(wú)效的情形

　　1）招標代理機構泄露應當保密的與招標投標有關(guān)的情況影響中標所簽訂的建設工程施工合同；

　　2）招標代理機構與招標人、投標人串通損害國家利益、社會(huì )公共利益或者他人利益并影響中標結果所簽訂的建設工程施工合同；

　　3）依法必須進(jìn)行招標的項目的招標人向他人透露標底等情況影響中標結果所簽訂的建設工程施工合同；

　　4）投標人相互串通、投標人與招標人相互串通、投標人以向招標人或評標委員會(huì )成員行賄而中標所簽訂的建設工程施工合同；

　　5）投標人以他人名義投標或者以其他弄虛作假方式騙取中標所簽訂的建設工程施工合同；

　　6）依法必須進(jìn)行招標的項目招標人違反規定與投標人就實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判影響中標結果所簽訂的建設工程施工合同；

　　7）招標人在評標委員會(huì )推薦的中標候選人以外確定中標人所簽訂的建設工程施工合同。

　　6.2.2建設工程施工合同被認定無(wú)效后的處理原則

　　1.合同無(wú)效的一般處理原則

　?。?）不發(fā)生當事人所預期的法律效力，即不發(fā)生合同履行的效力

　　因為無(wú)效合同從來(lái)就沒(méi)有發(fā)生過(guò)法律上的效力，是自始無(wú)效、絕對無(wú)效、當然無(wú)效。所以，理所當然不發(fā)生合同履行的效力。但是，無(wú)論是全部無(wú)效，還是部分無(wú)效，其獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款總是有效的。

　?。?）發(fā)生因合同無(wú)效所產(chǎn)生的法律效力，即發(fā)生返還財產(chǎn)的效力

　　因為無(wú)效合同使取得所有權的法律依據不復存在，所以，該所有權重新歸還給所有權人。具體的表現形式是返還財產(chǎn)，返還財產(chǎn)實(shí)際上是所有物的返還，所有權的復歸，具有物權的效力。若當原物不存在不能返還或實(shí)際情況沒(méi)有必要返還時(shí)，應當折價(jià)補償，此時(shí)返還財產(chǎn)具有債權的效力。

　?。?）發(fā)生締約過(guò)失責任的法律效力，即發(fā)生承擔損害賠償的效力

　　因為無(wú)效合同自始無(wú)效，所以，在締約過(guò)程中，或締約人一方或締約雙方，或故意或過(guò)失，違反先合同義務(wù)，使合同嚴重欠缺有效條件，從而使合同無(wú)效，若因此造成損失的，有過(guò)錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯的，應當各自承擔相應的責任。

　?。?）發(fā)生行政處罰的法律效力，即發(fā)生承擔行政追繳財產(chǎn)、罰款的效力

　　如果合同是由于當事人惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益而無(wú)效的，行政主管單位將對當事人的一方或雙方處以追繳財產(chǎn)、罰款等行政處罰。其實(shí)，并不一定需要雙方惡意串通，只要主觀(guān)上故意即可，并且是追繳故意方的已交付的財產(chǎn)也包括約定交付的財產(chǎn)。但如果雙方當事人主觀(guān)上都是故意的或雙方惡意串通，應追繳雙方當事人的已交付或約定交付的財產(chǎn)，此時(shí)就不存在返還財產(chǎn)。

　　2.施工合同無(wú)效的處理原則

　　根據合同履行程度及已完在建工程質(zhì)量這兩個(gè)因素，建設工程施工合同無(wú)效處理可分為以下幾種情形。

　?。?）工程項目尚未開(kāi)工的情形

　　在簽訂了工程施工承包合同后，發(fā)現合同無(wú)效，若工程尚未開(kāi)工（或開(kāi)工不久），則可以采用恢復原狀原則處理，雙方返還因該合同取得的財產(chǎn)，發(fā)包方退還施工方質(zhì)量保證金或承包方退還工程預付款等。

　　若完全是施工單位的過(guò)錯造成施工合同無(wú)效（例如施工方在招標投標過(guò)程中，使用虛假資質(zhì)欺騙評標委員會(huì )而中標所簽訂的施工承包合同），則發(fā)包可以向施工方提出要求賠償所造成的損失。

　?。?）工程項目已竣工的情形

　　1）驗收合格。雖然施工合同無(wú)效，但無(wú)法適用無(wú)效合同恢復原狀的辦法處理，只能折價(jià)補償。工程質(zhì)量是建筑工程的生命，因此，項目竣工驗收合格的，其折價(jià)補償的計算標準則參照該無(wú)效合同中約定的支付工程款的標準來(lái)計算。

　　2）驗收不合格，修復后驗收合格。法律法規規定，建設工程經(jīng)驗收不合格的，承包人應當承擔返修義務(wù)，返修費用由承包人自行承擔。如果承包人拒絕承擔返修義務(wù)或者雙方基于喪失合作基礎的情況，可以由第三人進(jìn)行修復工作，發(fā)包人可以要求承包人承擔修復費用。

　　建設工程質(zhì)量驗收不合格的，但經(jīng)承包人或第三人修復后合格了，發(fā)包人應當參照無(wú)效合同中約定的支付工程款的標準來(lái)支付工程款。若修復是由承包人完成的，則修復費用由承包人自己承擔。

　　3）不合格的已完工程質(zhì)量經(jīng)修復后仍然不合格的。施工合同解除后，承包人已完成的建設工程質(zhì)量不合格的，經(jīng)承包人或第三人修復后仍不合格的，為此，根據“工程質(zhì)量?jì)?yōu)先”原則，對喪失了使用價(jià)值建設工程，只能炸掉重新進(jìn)行建設。出現這種情況，承包人不僅沒(méi)有請求支付工程價(jià)款的權利，而且還需要對不合格的在建工程的炸毀“買(mǎi)單”。

　　4）情況類(lèi)似但不屬于無(wú)效合同的情形

　　《解釋》同時(shí)規定了不予支持的無(wú)效合同請求：

　?、倏⒐で叭〉孟鄳Y質(zhì)的

　　由于企業(yè)的資質(zhì)并不是一成不變的，有的時(shí)候可能會(huì )出現下面的情形：承包商在超越資質(zhì)承攬工程后取得了相應的資質(zhì)。對于這種情況，需要區分其資質(zhì)取得的時(shí)間來(lái)分別予以處理。如果該資質(zhì)是在工程竣工后取得，則該承包合同依然按照上面的無(wú)效合同處理。如果該資質(zhì)是在竣工前取得，《解釋》第5條規定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。”

　?、诔袛埲縿趧?wù)作業(yè)的勞務(wù)分包合同

　　勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動(dòng)。其簽訂的分包合同即是勞務(wù)分包合同。

　　勞務(wù)分包的分包單位僅僅提供勞務(wù)作業(yè)，不涉及工程建設的技術(shù)問(wèn)題。因此，我國建設法律法規并沒(méi)有限制勞務(wù)作業(yè)的分包人承攬全部建設工程的勞務(wù)作業(yè)。因此，《解釋》第7條規定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無(wú)效的，不予支持。”

　　6.2.3避免施工承包合同無(wú)效應注意的幾個(gè)問(wèn)題

　　避免施工承包合同無(wú)效應主要注意以下幾點(diǎn)：

　　1.確定擬建工程項目是否屬于必須招標投標項目

　　發(fā)包方對所發(fā)包的建設工程項目要判斷是否是必須經(jīng)過(guò)招標投標的工程建設項目，《招投標法》規定必須招標的項目有以下四類(lèi)：第一類(lèi)是大型基礎設施、公共事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益、公共安全的項目；第二類(lèi)是全部或部分使用國有資金投資或者國家融資項目；第三類(lèi)是使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目；第四類(lèi)是法律或國務(wù)院規定必須進(jìn)行招投標的項目。

　　如果必須進(jìn)行招標的項目而不招標，或化整為零等方式規避招標的，所簽訂的建設工程施工合同是無(wú)效。若是必須招標投標的工程建設項目，則必須經(jīng)過(guò)招標投標程序來(lái)選定工程建設項目的承包單位，在此基礎上所簽訂的施工承包合同才可能合法有效。

　　2.進(jìn)行招標投標的項目保證合法進(jìn)行

　　對進(jìn)行招標投標的建設工程項目，則應進(jìn)行合法的招標投標，要防止招標代理機構泄露招標有關(guān)的的秘密；招標代理機構與招標人、投標人串通；招標人向他人透露標底；投標人相互串通以及投標人與招標人相互串通；投標人以向招標人或評標委員會(huì )成員行賄；投標人以他人名義投標；招標前進(jìn)行實(shí)質(zhì)性?xún)热菡勁械?。如果由于以上原因出現招標無(wú)效，則所簽訂的施工承包合同隨之無(wú)效。

　　3.對直接發(fā)包的工程項目尤其要審核承包人及發(fā)包人的資格

　　對不一定經(jīng)招標投標程序選定施工承包單位的工程建設項目，發(fā)包方采取直接發(fā)包的方式簽定施工承包合同的，尤其要對承包人的資質(zhì)進(jìn)行嚴格的審查，有必要進(jìn)行一定的盡職調查，以確保承包人有資質(zhì)，并且資質(zhì)等級與所承包的工程項目相符合。同樣承包人也應該對發(fā)包人的資格進(jìn)行必要的審查。

　　4.充分利用合同補正理論

　　在簽訂施工承包合同時(shí)，由于各種原因未發(fā)現承包方超越資質(zhì)承攬工程，則發(fā)包人可以認定合同無(wú)效。若承包單位所承接的工程項目在實(shí)際施工中，已完工程建設質(zhì)量事實(shí)良好，且施工單位正在申請相應資質(zhì)，則發(fā)包方可以促使承包單位盡快辦理相應的資質(zhì)，從而使施工承包合同合法有效。

　　5.對擬建工程的發(fā)包方式可能出現無(wú)效合同的關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行事先評估

　　發(fā)包方對擬建工程項目，在確定發(fā)包方式后，就應注意所確定的發(fā)包方式可能出現簽訂的施工承包合同無(wú)效的關(guān)鍵點(diǎn)，并做出一定的防患措施計劃。例如直接發(fā)包的，則應對資質(zhì)的審查顯得尤其重要。如果是通過(guò)招標投標發(fā)包的，則除對施工單位資質(zhì)審查外，還應監督招標投標過(guò)程的合法性，防止出現無(wú)效合同的情形。

　　6.發(fā)現合同無(wú)效后注意收集相關(guān)證據

　　如果施工承包合同已經(jīng)簽訂，且工程已施工到一定部位時(shí)，發(fā)現此合同有瑕疵而無(wú)效時(shí)，承、發(fā)包雙方則應當注意收集有關(guān)無(wú)效合同完全是對方過(guò)錯的證據和自身無(wú)過(guò)錯的證據。

　　7.及時(shí)檢驗工程質(zhì)量，切忌擅自使用

　　發(fā)包方收到竣工驗收報告后應及時(shí)組織有關(guān)單位驗收，并對承包人在《竣工驗收證明書(shū)》事先填寫(xiě)的內容仔細審查，如有不同意見(jiàn)應在該證明書(shū)上表明不同意見(jiàn)，以免造成“默認”通過(guò)驗收的不利后果。

　　工程未經(jīng)竣工驗收或竣工驗收未通過(guò)的，發(fā)包方不得使用，如果使用將會(huì )免除承包方對工程施工質(zhì)量修復的責任，除地基與主體工程外，其他施工質(zhì)量問(wèn)題都將由發(fā)包方自己承擔。

　　6.3 施工合同無(wú)效糾紛典型案件分析

　　6.3.1基本案情

　　2004年5月16日，某工程公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為“承包人”）經(jīng)競標取得某大型住宅工程的施工承包權，然后以勞務(wù)分包的名義將工程施工合同轉讓給某建筑工程公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為“被企業(yè)”）的另一施工企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為“實(shí)際施工人”）。

　　在施工過(guò)程中，由于實(shí)際施工人力量薄弱、管理能力有限等原因，時(shí)常拖欠材料款和人工工資，造成工程進(jìn)度一度不能達到合同的要求。承包人為了按時(shí)保質(zhì)地完成建設工程，在不斷督促實(shí)際施工人及時(shí)清償相關(guān)債務(wù)無(wú)效的情況下，迫不得已為其墊付了部分材料款和人工工資，并為其部分材料采購提供了擔保，致使承包人為實(shí)際施工人墊付材料款和人工工資以及擔保責任執行款之和大于承包人欠付實(shí)際施工人的工程款項，實(shí)際施工人對承包人為其超付的款項這一事實(shí)予以確認。

　　在承包人多次向實(shí)際施工人討要多支付的款項未果的情況下，承包人無(wú)奈于2006年2月以被企業(yè)為被告提起欠款的訴訟。在訴訟過(guò)程中，被企業(yè)提出的主要抗辯理由是：雙方實(shí)系非法轉包關(guān)系應屬無(wú)效，要求法院因非法轉包取得非法利益為由要求法院沒(méi)收原告的非法所得，并以工程價(jià)款約定太低為由，要求重新鑒定工程價(jià)款。

　　6.3.2爭議焦點(diǎn)

　　本案的爭議焦點(diǎn)主要是被企業(yè)所提出的抗辯理由是否有法律依據。具體可分為以下幾點(diǎn)：

　　1）承包人與被企業(yè)所簽訂的合同是否有效的問(wèn)題。

　　2）如果承包人與被企業(yè)所簽訂的合同是有效的，則被企業(yè)所要求重新鑒定工程價(jià)款是否有法律依據；如果承包人與被企業(yè)所簽訂的合同是無(wú)效的，則工程款價(jià)款如何確定。

　　3）如果承包人與被企業(yè)所簽訂的合同是無(wú)效的，被企業(yè)要求法院沒(méi)收承包人的非法所得是否有法律依據。

　　6.3.3簡(jiǎn)要評析

　　1.承包人與企業(yè)所簽訂的工程合同是無(wú)效合同，不具法律效力

　　承包人與企業(yè)所簽訂的合同名為勞務(wù)合同實(shí)為非法轉包合同。雖然法律并沒(méi)有限制承包人將其承包的工程中的勞務(wù)部分進(jìn)行分包。但是對施工分包是有一定的限制的。本案件中的分包其實(shí)質(zhì)就是非法轉包。

　　所謂非法轉包是指工程施工合同的承包人不履行合同約定義務(wù)，將其承包的工程建設任務(wù)轉讓給第三人（即轉承包人），其自身不對工程承擔技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟法律責任的行為。非法轉包主要有兩種情形：一種是承包人將全部工程轉包；另一種是承包人將全部工程肢解后以分包的名義轉包。本案件中的非法轉包則屬于第一種情形。

　　所謂勞務(wù)分包是指工程施工合同的承包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給有勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為。所以，二者在本質(zhì)上有根本的區別，但在表現形式上兩者均由第三人完成應由自己完成的建設工程的部分或全部工作，有一定相似之處。但是，非法轉包的承包主體實(shí)際上已發(fā)生了變更、而勞務(wù)分包的承包主體并未發(fā)生變更，只是承包人將其勞務(wù)部分分包給勞務(wù)企業(yè)完成。

　　根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無(wú)效。”本案例的承包人與被企業(yè)所簽訂的合同，其實(shí)質(zhì)是非法轉包合同，所以是無(wú)效合同。

　　2.施工承包合同被認定無(wú)效后的工程價(jià)款的確定

　　《合同法》第五十八條規定：“合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財產(chǎn)應當予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應當折價(jià)補償。有過(guò)錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯的，應當各自承擔相應的責任。”施工承包合同履行過(guò)程是勞動(dòng)和建材等逐漸物化的過(guò)程，所以，當合同被認定為無(wú)效時(shí)，其物化的過(guò)程可能已達到相當程度，因此，沒(méi)有必要、也不可能適用返還的方式使合同恢復到簽訂合同狀態(tài)，只能采取折價(jià)補償方式。

　　根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的第二條規定：“建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應予支持。”所以，本案因簽訂的是非法轉包合同，因此是無(wú)效合同。如果確經(jīng)工程竣工驗收合格的，可以參照合同的約定來(lái)確定工程價(jià)款。

　　3.施工合同被認定無(wú)效，法院沒(méi)收承包人的非法所得是否有法律依據

　　《建筑法》第六十七條規定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違返反本法規定進(jìn)行分包的，責令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節嚴重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。”而在《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》中的第四條規定的更為明確。

　　本案所簽訂的非法轉包合同是無(wú)效合同，人民法院是可以根據《民法通則》的規定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。所以，如果法院沒(méi)收承包人的非法所得是有充分法律依據的。