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解讀高法審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋

明確建設工程施工合同糾紛案件的法律適用問(wèn)題，是《司法解釋》出臺的一個(gè)重要目的，如何正確理解及合法規避訴訟風(fēng)險，是我們行業(yè)人士需要探討的問(wèn)題。

、轉包、違法分包如何區分

沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的情況，即。者一般不具備相應的資質(zhì)，因此與超越資質(zhì)等級的實(shí)質(zhì)是相同的。不過(guò)它直接違反的是《建筑法》關(guān)于禁止施工企業(yè)以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程的規定。它與轉包、違法分包是《建筑法》明令禁止的違反資質(zhì)管理制度、擾亂建筑市場(chǎng)的三種常見(jiàn)行為。而司法解釋對和轉包、違法分包的行為后果卻做出了不同的解釋。

這是因為行為直接導致其與建設單位構成合同關(guān)系，司法解釋對這種情形認定為合同無(wú)效。而轉包和違法分包行為，其后果一般只在轉包者、違法分包者和接受轉包者、接受違法分包者之間存在合同關(guān)系。由于轉包和違法分包行為的無(wú)效，只能導致轉包者、違法分包者和接受轉包者、接受違法分包者之間的合同無(wú)效，并不直接導致發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同無(wú)效，司法解釋第八條第二款第（四）項規定：在此情形下，發(fā)包人可以解除與承包人之間的建設工程施工合同。同時(shí)司法解釋第四條規定：承包人非法轉包、違法分包建設工程的行為無(wú)效，人民法院可收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。司法解釋做出如此區分，是否能細化法律責任及相應法律后果，發(fā)包人會(huì )不會(huì )借此濫用解除權，還有待實(shí)踐考證。

發(fā)包人勞務(wù)層面連帶責任有限

拖欠農民工工資，是拖欠工程款派生的直接影響社會(huì )穩定的大問(wèn)題，而且農民工工資問(wèn)題，還往往因為工程轉包或不規范分包問(wèn)題更加復雜。針對實(shí)踐中與農民工工資直接相關(guān)的勞務(wù)合同，司法解釋第七條規定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無(wú)效的，不予支持。”如前所述，該條司法解釋的相應規定，事實(shí)上確認了勞務(wù)合同的合法性。至于勞務(wù)合同與轉包合同的區別，主要視這兩種合同指向的標的。勞務(wù)合同僅涉及人工費，不涉及分包工程;轉包合同不僅涉及勞務(wù)，合同標的主要指向的是分包工程;從技術(shù)層面分析，勞務(wù)合同只計算人工報酬，即指包人工，而轉包合同計算的是分包工程的價(jià)款，其承包形式是包工又包料。

但在立法層面，農民工工資問(wèn)題的合同載體——勞務(wù)合同，在目前建設工程法律框架中沒(méi)有涉及。司法解釋第26條對此規定：“實(shí)際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。”這是否可以理解為發(fā)包人對勞務(wù)人員負有直接有限的法律責任呢?

一些法律學(xué)者認為《解釋》第26條規定，只不過(guò)是對《合同法》代位權在建設工程施工合同糾紛中的套用而已?！逗贤ā芬幎?，因債務(wù)人（承包人）怠于行使其到期債權（承包人對發(fā)包人的債權），對債權人（實(shí)際施工人）造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權。因此，《合同法》已經(jīng)賦予農民工實(shí)體權利了，自然就有相應的訴權，《解釋》并沒(méi)有新增農民工的實(shí)體權利。

工程是否修復合格誰(shuí)說(shuō)了算

司法解釋第二條和第三條是關(guān)于合同無(wú)效處理的規定。根據《民法通則》和《合同法》，合同無(wú)效的基本原則是恢復到合同訂立前的狀態(tài)，并根據過(guò)錯責任原則承擔因此造成的損失。但是，建設工程施工合同如果已開(kāi)始履行，就很難恢復原狀。由于合同無(wú)效，合同不再履行，但對于已履行的部分必須按照實(shí)事求是的原則予以處理。司法解釋以是否竣工驗收區分了兩種情況：

竣工驗收合格的，參照合同進(jìn)行處理;竣工驗收不合格的，又分為兩種情況，一種情況是可以修復且驗收合格的，按照合格支付承包人工程款，但修復的費用由承包人承擔;另一種情況是無(wú)法修復的，承包人則無(wú)權獲得工程款。因此，如何判斷工程是否修復合格，以及修復需要的費用如何計算，將成為另一個(gè)爭議焦點(diǎn)。特別是費用的計算，由于修復的方案存在多樣性，而修復的主動(dòng)權又在發(fā)包人手中，惡意提高修復費的情況將很難避免。

墊資施工引發(fā)一系列問(wèn)題

《司法解釋》明確了墊資施工雙方可在合同中以約定，但對墊資的方式、額度、風(fēng)險分擔、違約責任均無(wú)規定。法律界專(zhuān)業(yè)人士對此很擔憂(yōu)，他們提出應及時(shí)將工程款支付擔保制度以法律法規形式以完善，以擔?；蚍磽５男问綄⑹┕て髽I(yè)的資金風(fēng)險降到可以接受的程度。

記者在采訪(fǎng)施工企業(yè)的過(guò)程中，他們感到墊資施工給企業(yè)帶來(lái)的資金風(fēng)險還是很大?，F實(shí)中，發(fā)包方（業(yè)主）給承包方提供工程支付款擔保的很少，經(jīng)濟利益的不對等很難成就一份公平的合同。一些大型的建設施工企業(yè)開(kāi)始加強對施工合同的前置審核，特別是對訴訟標的額大的施工合同。但所有這些都難以從根本上保證施工承包方的權益。

因此，政府建設主管部門(mén)不得不面對一個(gè)嶄新的課題：在承包人墊資施工的情況下，對工程款支付應如何加強管理?此外，一旦業(yè)主擅自轉讓了土地使用權，并轉移了相應的收入，承包人墊資期限屆滿(mǎn)，原發(fā)包人無(wú)力償還工程墊資款時(shí)，如何切實(shí)保障承包人的合法權益?當承包人資金發(fā)生困難，農民工工資將更難支付，用什么方法來(lái)確保農民工的工資支付?這一系列問(wèn)題都對建筑市場(chǎng)的規范管理提出了迫切需要解決的現實(shí)問(wèn)題。為此，法律界人士提出：建議相關(guān)主管部門(mén)制定一系列措施，旨在要求建設單位在要求承包人墊資施工時(shí)，必須提供擔保，作為墊資期限屆滿(mǎn)時(shí)拖欠工程款的還款保證。