案例：

　　●1999年7月8日，江蘇省徐州市某建設工程承包公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)建工公司）與江蘇省溧陽(yáng)市李國慶施工隊簽訂合同，約定建工公司將其承包建設的徐州衛校小區4#、5#樓轉包給李國慶，建工公司按工程款的3%收取管理費。在施工過(guò)程中，李國慶與徐燈珠簽訂了加工鋼筋協(xié)議，但在徐燈珠依約履行合同義務(wù)后，李國慶并未按約付款，

　　2000年7月28日，李國慶為徐燈珠出具欠條一張，內容為：“今由衛校工地4#、 5#樓欠到徐燈珠鋼筋工資計32000元，欠款人李國慶”。2001年1月15日，李國慶與建工公司進(jìn)行了工程結算，并領(lǐng)取了全部工程款，但　一審法院認為，本案欠款事實(shí)清楚，因李國慶施工隊不具備法人資格，是代表建工公司施工，在施工過(guò)程中所產(chǎn)生的權利義務(wù)關(guān)系應由建工公司承擔。故判決：被告建工公司于判決生效后七日內償付原告徐燈珠32000元。

　　宣判后，建工公司不服，向江蘇省徐州市中級人民法院提起上訴。

　　二審法院認為，徐燈珠所簽合同的相對人是李國慶，欠款人也是李國慶，應由李國慶清償該筆債務(wù)。原審法院判令建工公司承擔償付義務(wù)不妥，遂判決撤銷(xiāo)原判，駁回了徐燈珠的訴訟請求。

　　● 案例二：1999年7月1日，徐州市第二建筑工程公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)徐州二建）與徐州潤發(fā)房地產(chǎn)有限公司簽訂了《建設工程施工合同》，約定由徐州二建承建潤發(fā)公司鳳凰山康居小區8組團11號、12號樓的土建和水電安裝工程。2000年6月20日，徐州二建又與浙江省東陽(yáng)市第七建筑工程公司徐州工區（以下簡(jiǎn)稱(chēng)東陽(yáng)七建）簽訂了《建筑安裝工程分包合同》，將其承包的工程全部轉包給東陽(yáng)七建。東陽(yáng)七建在施工期間，向蔡可振賒購建筑用黃砂。2001年4月9日，東陽(yáng)七建駐該工地負責人李龍生向蔡可振出具了欠條，內容為：賬已核對，共欠老蔡砂款17989.50元整，落款為徐州二建康居工地李龍生。工程完工后，東陽(yáng)七建撤出了工地，但未向蔡可振支付欠款，蔡可振遂將徐州二建訴至徐州市云龍區人民法院。

　　一審法院認為：被告徐州二建所謂的分包工程實(shí)為非法轉包工程，其分包合同無(wú)效。李龍生給原告蔡可振出具的欠條是以被告的名義所為，所收的原告的建筑材料亦全部用于上述工地，原告有理由相信李龍生是被告的施工人員，故原告向此工地供應建筑材料而形成的欠款，應為被告所欠的貨款。遂判決徐州二建于判決生效后十日內，給付原告蔡可振貨款17989.50元及自 2002年7月8日起的利息。

　　宣判后，徐州二建不服，向江蘇省徐州市中級人民法院提起上訴。

　　二審法院在研究中，形成兩種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)是維持原判，理由如下：從李龍生給蔡可振所打的欠條來(lái)看，欠條的落款為徐州二建，反映了蔡可振送貨時(shí)所指向的對象是徐州二建。李龍生是本案所涉工地的負責人，蔡可振在主觀(guān)上有理由相信李龍生對其所送的建筑材料的接收行為是徐州二建的行為，如要求蔡可振去審查徐州二建所承包的工地是否又非法轉包給他人以明確實(shí)際的收貨人，則加重了蔡可振對合同主體的審查義務(wù)，也不合乎正常的交易習慣，因此，對于李龍生接收蔡可振的建筑材料的行為所產(chǎn)生的法律后果，應由徐州二建承擔責任。第二種意見(jiàn)是發(fā)回重審，理由為：對于買(mǎi)賣(mài)建筑材料合同的主體，蔡可振主觀(guān)指向雖為徐州二建，但客觀(guān)上卻是與東陽(yáng)七建發(fā)生的交易關(guān)系，東陽(yáng)七建是真正的債務(wù)人，故應發(fā)回重審，由一審法院追加東陽(yáng)七建為被告，判決東陽(yáng)七建承擔還款責任，徐州二建承擔連帶責任。

　　上述兩案所涉及的問(wèn)題在實(shí)踐中帶有一定的普遍性，具有研究?jì)r(jià)值。雖然《中華人民共和國建筑法》禁止承包單位將建筑工程轉包給他人，但轉包仍然是目前我國建筑市場(chǎng)上常見(jiàn)的一種不規范經(jīng)營(yíng)現象。轉承包人在經(jīng)營(yíng)期間，不可避免地會(huì )對外實(shí)施一系列的民事行為，如購買(mǎi)建筑材料及生活用品、租賃建筑設備、委托加工等等，并因此與第三人形成債權債務(wù)關(guān)系。第三人在其債權得不到清償時(shí)，應當以誰(shuí)為被告、承包人是否應該承擔責任，便成為審理該類(lèi)案件的難點(diǎn)?，F行的判決法律關(guān)系模糊、執法尺度不一，因此有必要從理論上加以研討，以求該類(lèi)案件的處理得到統一和規范。

　　建設工程轉包經(jīng)營(yíng)的法律屬性及類(lèi)型

　　所謂建設工程轉包，是指建設工程的承包人將其承包的建設工程轉讓給第三人，使該第三人實(shí)際上成為該建設工程新的承包人的行為。建設工程的轉包行為不但為我國的建筑法規所禁止，而且也為我國的《合同法》所不容，主要原因在于：在實(shí)踐中，轉包行為具有很大的危害性，一些單位將其承包的工程壓價(jià)轉包給他人，從中牟取不正當利益，形成“層層轉包、層層扒皮”的現象，最后實(shí)際用于工程建設的費用大為減少，導致嚴重偷工減料；一些建設工程轉包后落入不具備相應資質(zhì)條件的包工隊中，留下嚴重的工程質(zhì)量隱患，甚至造成重大質(zhì)量事故。

　　通過(guò)對建筑市場(chǎng)的實(shí)際考察，我們發(fā)現，根據轉包經(jīng)營(yíng)外在型態(tài)的不同，可以將其分為以下三種類(lèi)型：

　　1.轉承包人明確地以自己的名義進(jìn)行施工和經(jīng)營(yíng)。實(shí)踐中，有些轉包行為得到了發(fā)包人的同意，甚至個(gè)別轉包行為就是發(fā)包人為了規避某些法律規定或掩蓋其某種不法目的而一手操作的，在這種情況下，雖然施工許可證上確定的施工企業(yè)是承包人，但轉承包人往往有恃無(wú)恐，在施工工地上標注自己的單位名稱(chēng)，明確地以自己的名義進(jìn)行施工和經(jīng)營(yíng)。

　　2.轉承包人承包人的名義進(jìn)行施工和經(jīng)營(yíng)。在轉包行為中，有相當一部分屬于承包人擅自轉包，為了逃避建設行政管理部門(mén)和建設單位（發(fā)包人）的監督管理，承包人往往要求轉承包人以承包人下屬的項目經(jīng)理部、施工工區或施工隊的名義施工和經(jīng)營(yíng)。

　　在與第三人進(jìn)行交易時(shí)，又多以“某某工地”等模糊不清的身份出現。

　　如果因為建設工程施工合同問(wèn)題（如工程質(zhì)量、工期等）與發(fā)包人發(fā)生糾紛，無(wú)論轉包經(jīng)營(yíng)屬于上述三種型態(tài)中的哪一種，承包人與轉承包人都要承擔連帶責任，對于這一點(diǎn)，相關(guān)法律法規已有規定，審判實(shí)踐中也少有異議。但是，當轉承包人在轉包經(jīng)營(yíng)期間，與發(fā)包人、承包人以外的第三人發(fā)生交易關(guān)系并產(chǎn)生外部糾紛時(shí)，轉包經(jīng)營(yíng)外在型態(tài)的不同，將導致承包人和轉承包人法律責任的不同，以下我們將進(jìn)行詳細的分析。