《建筑法》第十五條規定：建筑工程的發(fā)包單位和承包單位應當依法訂立書(shū)面合同，明確雙方的權利和義務(wù)。發(fā)包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務(wù)，不按照合同約定履行的，依法承擔違約責任?！逗贤ā返?69條規定，建設工程合同是承包人進(jìn)行工程建設，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，它包括工程勘察、設計、施工合同。

實(shí)踐中，發(fā)包人與承包方不嚴格按照《建筑法》和《合同法》的規定簽訂合同，不認真履行合同義務(wù)而引起的糾紛屢見(jiàn)不鮮，建筑市場(chǎng)不規范以及發(fā)包人與承包方在建筑市場(chǎng)上的不均衡地位，導致雙方當事人蓄意規避法律，在簽訂和履行合同時(shí)，故意擬或無(wú)奈地背離了法律的軌道。

轉包

轉包是指承包單位不行使承包者的管理職能，將所承包的工程完全轉手給他人承包的行為。

轉包危害很多，比如容易造成投機行為，由于層層剝皮，致使真正投入到工程上的資金不足，容易發(fā)生建筑工程質(zhì)量與安全事故等。

轉包的形式有兩種：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人;另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包的名義轉包給他人即變相的轉包。二者只有形式的不同，并無(wú)實(shí)質(zhì)的區別。因此，建設部明確規定，承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理，不依照合同法約定履行承包義務(wù)，無(wú)論將工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人的，均屬轉包行為。

因為轉包是法律明令禁止的行為，因此，建筑施工企業(yè)將承攬的建筑工程轉包的，不論建設單位是否同意或認可，應一律認定為無(wú)效。

轉包案件的處理：

根據《合同法》第58條之規定：“合同無(wú)效或者被撤消后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還;不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應當折價(jià)補償。有過(guò)錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯的，應當各自承擔相應責任。”

由于建筑施工合同的特殊性，發(fā)包方實(shí)際已經(jīng)占有建筑工程，承包方或接受轉包方投入的人力、物力已經(jīng)變成了不動(dòng)產(chǎn)，根本無(wú)法返還，因此，處理因轉包合同糾紛而產(chǎn)生的案件時(shí)，只能是折價(jià)補償。建筑工程已經(jīng)完工且質(zhì)量合格，發(fā)包方(建設單位)應當按照已完工程的實(shí)際造價(jià)支付給施工企業(yè)(接受轉包方)相應價(jià)款。合同已經(jīng)履行但尚未完工的工程，應當對已完工程的造價(jià)予以鑒定，建設單位應當按照已完工程的實(shí)際造價(jià)支付給施工企業(yè)相應的價(jià)款。

對于因無(wú)效合同造成的經(jīng)濟損失，應根據雙方當事人，轉包方和接受轉包方的過(guò)錯程度和責任大小，確定應當承擔的賠償數額。因無(wú)效合同造成損失范圍，一般包括窩工停工費、機械設備調遣費、倒運費、建筑材料和構件積壓費、保管費、機械設備閑置費、租賃費、臨時(shí)設施建造費、利潤、有關(guān)費用調整、定額保管費稅金等直接與該工程有關(guān)而獨立發(fā)生的費用等。一般來(lái)說(shuō)，轉包方和接受轉包方對轉包行為的違法性都是明知的，受經(jīng)濟利益的驅動(dòng)明知而故犯的。因此，雙方均有過(guò)錯，均應承當相應責任。

承包單位將承包的工程轉包或者違反建筑法的規定進(jìn)行分包的，轉(分)包合同無(wú)效。轉包方根據合同取得的利益或者約定取得的利益，屬非法所得，依照《建筑法》第67條的規定，應予沒(méi)收。

經(jīng)營(yíng)

當前建筑業(yè)比較普遍的另一個(gè)問(wèn)題是經(jīng)營(yíng)問(wèn)題。所謂，是指單位或個(gè)人以贏(yíng)利為目的，以某一施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)的行為。根據《建筑法》第二十六條的規定，凡轉讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬承接工程，包括無(wú)資質(zhì)證書(shū)的單位、個(gè)人或低資質(zhì)等級的單位，通過(guò)種種途徑和方式，利用有資質(zhì)證書(shū)或高資質(zhì)等級的單位名義承接工程。

一般具有如下特點(diǎn)：

1、人沒(méi)有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但沒(méi)有具備與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級;

2、靠的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級證書(shū)，但缺乏承攬該工程項目的手段和能力;

3、人向被的施工企業(yè)交納一定數額的“管理費”，而該被的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續，收取“管理費”而不實(shí)施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責任。

案件的處理：

當事人依法應當對如下法律后果承擔民事法律責任：

1、當事人之間所訂立的協(xié)議無(wú)效。雙方應分別承擔過(guò)錯責任;

2、根據《建筑法》及有關(guān)司法解釋的規定，被的施工企業(yè)與建設單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無(wú)效。該施工單位與使用其名義承擔工程的單位或個(gè)人對建設單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。如果建設單位在知情的情況下仍與該被的施工企業(yè)簽訂合同，則建設單位也有過(guò)錯，自行承擔相應的過(guò)錯責任。