導語(yǔ)：建設工程教育網(wǎng)是國內工程類(lèi)遠程教育基地，憑借其多年輔導經(jīng)驗，聘請輔導專(zhuān)家，依托專(zhuān)業(yè)的教學(xué)服務(wù)團隊，采用高清課件、移動(dòng)課堂等先進(jìn)教學(xué)方式，推出造價(jià)工程師等網(wǎng)上輔導課程，點(diǎn)擊了解課程詳情>>>

就內部承包的本質(zhì)屬性而言，它本質(zhì)是企業(yè)的一種經(jīng)營(yíng)模式，但有兩個(gè)方面要看到，一是內部承包合同對內屬性，二是內部承包合同的對外屬性。

（1）承包合同的對內屬性

所謂內部承包的對內屬性是指在內部承包合同中施工企業(yè)與承包人的法律關(guān)系。首先必須要解決的一個(gè)問(wèn)題，當承包人與施工企業(yè)發(fā)生糾紛，內部承包合同是不是受合同法調整?對待這一問(wèn)題在司法實(shí)踐上也有爭議，但多數人認為，內部承包合同發(fā)生糾紛一般受合同法的調整，但是涉及承包人與施工企業(yè)的屬于勞動(dòng)法調整的爭議事項時(shí)，受勞動(dòng)法的調整。認為受合同法調整的理由是：（1）雖然內部承包合同之合同主體具有特殊性，即主體間具有隸屬關(guān)系，但是，此種隸屬關(guān)系并不能左右整個(gè)內部承包合同的內容。內部承包合同的內容亦充分顯示了合同法意義上合同所具有的平等、自愿、等價(jià)有償等原則。（2）內部承包合同明顯體現了對價(jià)原則。企業(yè)許可內部承包人使用其資質(zhì)是為了獲得管理費，而承包者支付管理費是為了獲得企業(yè)資質(zhì)的使用許可，從而取得內部承包的收益。司法實(shí)踐中也是基于上述原則來(lái)處理承包合同糾紛。

另外，對于內部承包合同而言，絕大多數的承包合同均表現施工企業(yè)允許承包人使用其資質(zhì)，承包人支付管理費，同時(shí)承包人在工程項目的具體實(shí)施上獲取了更大的獨立自主權，如成立項目部或者分公司、獨立對外簽訂合同、財務(wù)上獨立核算等，這些依據承包合同產(chǎn)生的一系列法律行為上，它的效力如何?法律責任又如何劃分?這就牽涉到第二個(gè)問(wèn)題，即承包合同的對外屬性。

（2）承包合同的對外屬性

就目前來(lái)看，內部承包合同的承包人大部分是公司項目經(jīng)理實(shí)行承包責任制，成立項目部或者分公司獨立工程項目事務(wù)，項目經(jīng)理承包責任制前提下，第一個(gè)問(wèn)題對外簽定的合同引起的法律后果是施工企業(yè)承擔責任還是項目經(jīng)理個(gè)人承擔責任?弄請這個(gè)問(wèn)題前，筆者認為，有必要對項目經(jīng)理的性質(zhì)有所認識。一是《建設工程施工合同》示范文本通用條款中，對項目經(jīng)理的定義是指承包人在專(zhuān)用條款中指定的負責施工管理和合同履行的代表。二是在建設部頒布的《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第2條規定，項目經(jīng)理是企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過(guò)程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。第6條規定，項目經(jīng)理在工程項目施工中處于中心地位，對工程項目施工負有全面管理的責任?；谏鲜稣J識，可以看出項目經(jīng)理是指具有相應的項目經(jīng)理資質(zhì)并在某一建筑施工企業(yè)從事項目管理工作的人員。筆者認為建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理是具有項目經(jīng)理資質(zhì)的企業(yè)職工，其受企業(yè)法代表委托從事項目管理工作的施工企業(yè)代表人。

可以看出，項目經(jīng)理對于施工企業(yè)來(lái)講是履行合同代表，他在工程項目中所處的地位不是代理而已代表，代理和代表不是同一個(gè)概念，對合同相對人來(lái)說(shuō)，代理需要授權來(lái)確定授權范圍，而代表不一定需要授權，他對相對人來(lái)看本身就代表了施工企業(yè)。所以?xún)炔砍邪贤略诠こ添椖康墓芾砩享椖坎炕蛘唔椖拷?jīng)理與第三人簽訂合同的效力至關(guān)重要，有下面幾種請要需要明確：

1、內部承包與違法分包的界定

在如何判斷是違法分包還是內部承包的事實(shí)認定上是比較難掌握的。如：某一班組的負責人（項目經(jīng)理）以自己的名義與總包單位簽訂了某一分項工程的承包合同，有關(guān)職工名冊又體現該負責人系該總包單位的員工，現雙方就承包合同的性質(zhì)發(fā)生爭議。班組負責人主張承包合同系分包合同，因個(gè)人無(wú)施工資質(zhì)，故合同無(wú)效，應據實(shí)結算;總包單位主張承包合同不是分包合同，而是公司內部班組的責任承包合同，不受施工人有無(wú)資質(zhì)的限制，應為有效合同，工程價(jià)款應按合同約定結算。此類(lèi)問(wèn)題在現實(shí)中較為普遍。有的班組負責人長(cháng)期在某一施工單位供職，與施工單位建立了一種密切的類(lèi)似分包的關(guān)系，雖然合同的名稱(chēng)是內部承包合同，但有關(guān)工程的結算是參照分包結算進(jìn)行的，此類(lèi)承包合同的性質(zhì)該如何界定，實(shí)踐中較為困惑。

筆者認為，合同性質(zhì)的界定，關(guān)鍵還在于班組負責人的身份是否為施工單位的員工。施工單位承擔證明班組負責人是其單位員工的舉證責任，班組負責人可就其非施工單位員工提供證據予以反駁，是否為施工單位員工，主要圍繞可證明勞動(dòng)關(guān)系的證據展開(kāi)。如確為施工單位員工，則認定承包合同為內部承包合同，不因施工人的資質(zhì)問(wèn)題而確認為無(wú)效合同;如認定承包合同為分包合同，則施工人是否具備施工資質(zhì)是認定合同效力的依據之一。

2、內部承包下項目經(jīng)理與第三人簽訂合同的效力認定

項目經(jīng)理與第三人簽訂合同（材料款），如何判斷其是職務(wù)行為還是個(gè)人行為成為判斷合同效力的關(guān)鍵。第三人起訴施工企業(yè)要施工企業(yè)承擔責任，往往施工企業(yè)認為不應該承擔責任，因為承包合同沒(méi)有約定項目部可以對外簽訂一定金額的合同或者屬于項目經(jīng)理個(gè)人行為，面對這樣的糾紛，司法實(shí)踐上是施工企業(yè)承擔責任，其主要理由是項目部構成表見(jiàn)代理，所謂表見(jiàn)代理即《合同法》第50條規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限定理的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限以外，該代表行為有效。其核心問(wèn)題是相對人具備善意和相應的注意義務(wù)，因項目經(jīng)理是具體負責履行工程管理的代表，對相對人來(lái)說(shuō)，代表了施工企業(yè)，相對人基于工程管理的常識判斷，項目經(jīng)理與之簽訂的合同相對人有理由相信是代表了施工企業(yè)，所以從這個(gè)角度看，項目經(jīng)理對外簽訂合同構成代表施工企業(yè)的表見(jiàn)代理。

3、關(guān)于總公司與分公司的內部承包問(wèn)題

所謂總公司和分公司之間的內部承包是指總公司承包建設工程后，并不實(shí)際履行建設工程合同的權利與義務(wù)，依據內部承包協(xié)議將承包的建設工程任務(wù)轉給下屬的分公司承包的行為。要界定總公司與分公司之間的這種內部承包方式是否屬于轉包，關(guān)鍵要看分公司相對于總公司是否屬于“第三人”或他人。也就是說(shuō)分公司是否能視為總公司之外獨立人格。答案是明顯的，依照我國《公司法》的規定，分公司是總公司的一個(gè)分支機構，沒(méi)有獨立的法人資格，其權利與義務(wù)均為總公司來(lái)承擔。我國新《公司法》第14條第1款規定：“公司可以設立分公司，設立分公司應向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。”因此，我認為總公司和分公司之間這種內部承包方式，因不具備前文所述轉包的構成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意義上的轉包，只是公司內部的分工屬于公司經(jīng)營(yíng)策略的范疇。

4、總公司與子公司之間的內部承包問(wèn)題

所謂總公司與子公司之間的內部承包是指總公司承包建設工程后，將承包的建設工程任務(wù)轉給下屬的子公司承包的行為。要界定總公司與子公司之間的這種內部承包方式是否屬于轉包，關(guān)鍵還是要看子公司相對于總公司是否屬于“第三人”或他人。我國新《公司法》第14條第1款規定：“公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。”因此子公司相對于總公司來(lái)說(shuō)具有獨立的法人人格，子公司可以視為獨立為總公司之外的第三人。根據上述同樣的分析，我們不難得出總公司與子公司之間的所謂內部承包實(shí)際上屬于轉包。子公司本身也有承攬該工程的資質(zhì)，這種所謂的內部承包就完全屬于轉包;如果子本身沒(méi)有承攬該工程的資質(zhì)，那么子公司的行為同時(shí)也屬于《司法解釋》第1條第2款規定的借用資質(zhì)的情況面進(jìn)行約定的合同。