所謂無(wú)效合同，是指雖然合同已經(jīng)成立，但由于其內容或形式違法或違反社會(huì )公共利益，從而不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力的合同。顧名思義，無(wú)效的建設工程合同，是指發(fā)包人與承包人雖然訂立合同，但因缺乏合同有效的要件，合同自始無(wú)法律約束力。國家之所以確定無(wú)效合同，是為了維護社會(huì )公共利益和維護法律的嚴肅性。對合同無(wú)效的邊界劃在何處，因為立法角度的不同，劃界也有所不同。我國《合同法》體現了盡可能使合同趨于有效，尊重合同主體意思自由的立法精神，而《建筑法》的立法精神在于國家依靠“公權力”干涉建筑活動(dòng)，維護建筑市場(chǎng)秩序，保證建筑工程的質(zhì)量與安全。上述兩部法律在適用中不免會(huì )產(chǎn)生矛盾與碰撞，使得在審判實(shí)踐中對無(wú)效合同后果處理也極不統一。

　　無(wú)效建設工程合同產(chǎn)生的背景及原因法律滯后，執法不嚴，導致工程分包領(lǐng)域問(wèn)題叢生。我國現有涉及工程分包的相關(guān)法律文件，因缺乏系統性和可操作性或法律效力太低而難以施行；或因頒發(fā)的時(shí)間較早，帶有明顯的計劃體制下的痕跡，對規范分包和制止轉包缺乏市場(chǎng)條件下有針對性的規定；或因近年來(lái)建設工程的情況發(fā)生重大變化，專(zhuān)事總承包性質(zhì)的承包方的出現，對現有的規定產(chǎn)生了沖擊，而立法沒(méi)有及時(shí)做出相應調整。如《建筑法》、《招投標法》中禁止再分包的規定，否定了多元化發(fā)包模式，這嚴重制約了工程分包的發(fā)展，而且與WTO規則及我國市場(chǎng)需求相悖。

　　計劃經(jīng)濟轉入市場(chǎng)經(jīng)濟過(guò)程中，市場(chǎng)準入控制弱化，導致建設工程主體不合法現象大量涌現。從八十年代末，我國建筑市場(chǎng)活動(dòng)已逐步由計劃經(jīng)濟時(shí)代的指令性分配任務(wù)向招投標承攬工程轉變，建筑市場(chǎng)也由賣(mài)方市場(chǎng)轉變?yōu)橘I(mǎi)方市場(chǎng)。市場(chǎng)準入控制的弱化，使大量不具備從業(yè)資格的建筑企業(yè)進(jìn)入“僧多粥少”的市場(chǎng)。這些企業(yè)往往沒(méi)有營(yíng)業(yè)執照、資質(zhì)證書(shū)或承攬的工程與資質(zhì)等級不符，導致建設工程合同主體不合法，故合同被認定為無(wú)效。

　　政府倡導的企業(yè)管理模式與現行立法矛盾。“魯布革經(jīng)驗”激發(fā)了人們對基本建設管理體制改革的強烈愿望。工程總承包特征之一是“工程總承包企業(yè)可依法將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的分包企業(yè)”，項目法施工要求建筑企業(yè)的項目部配備滿(mǎn)足施工需要的管理人員即可。有些大型企業(yè)經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展已由“作業(yè)型”逐步過(guò)渡為“管理型”。承包人派駐項目部，不派出作業(yè)工人，將承攬的部分工程分包已是建筑企業(yè)普遍的采用的作法。但是，實(shí)踐中施工企業(yè)按照魯布革經(jīng)驗對工程開(kāi)展項目管理工作，工程總承包企業(yè)對工程進(jìn)行分包卻遇到了障礙，障礙來(lái)自立法的滯后。

　　建筑企業(yè)不正之風(fēng)等違法行為，導致無(wú)序競爭。在建設工程中招標人虛假招標，私漏標底，投標人串通投標，投標人與招標人之間行賄受賄；發(fā)包方肆意肢解、直接分包工程，或者由發(fā)包方直接指定分包單位掛靠在有資質(zhì)承包單位名下造成總分包之間難以協(xié)調；承包方為了能承攬施工任務(wù)，行賄掌管建筑的要員，締結規避法律的“黑白合同”；分包方超資質(zhì)承攬工程，無(wú)資質(zhì)的“包工頭”以每年上繳三、五千元數額不等的費用“掛靠”有資質(zhì)的建筑企業(yè)，借營(yíng)業(yè)執照施工。這中間產(chǎn)生的建設工程合同從參加招投標到合同的主體、程序、內容等出現大量違法行為，也是無(wú)效建設工程合同產(chǎn)生的背景和原因。

　　政府有關(guān)部門(mén)對建筑市場(chǎng)不恰當干預。政府職能轉變是我國目前政治體制改革的重要內容之一，政府部門(mén)在職能轉變過(guò)程中，未完全擺脫管理型的舊思維，對建筑市場(chǎng)不恰當的干預，如：干預招標結果，讓內定的建筑企業(yè)中標；應當公開(kāi)投標的項目采用邀請招標形式；規定外省市建筑企業(yè)進(jìn)入本省市建筑市場(chǎng)必須辦理審批手續；少數政府部門(mén)要求承包人轉包、違法分包、否則在拆遷、稅收、勞動(dòng)等方面設置種種障礙。政府的上述干預行為，產(chǎn)生糾紛后，法院也往往認定建設工程合同無(wú)效。

　　幾種特殊情形的無(wú)效建設工程合同認定《合同法》第52條對合同無(wú)效情形作了概括性規定，對所有種類(lèi)的合同均適用。建設工程施工合同是否無(wú)效同樣適用上述標準。在司法實(shí)踐中，導致建設工程施工合同無(wú)效的原因要復雜的多，一些建設工程領(lǐng)域特殊類(lèi)型的無(wú)效建設工程合同認定是很有必要嚴格把握的。

　　不具備法人資格的當事人簽訂合同的效力認定。根據國務(wù)院1983年發(fā)布的《建筑安裝工程合同條例》第五條的規定，當事人雙方均具備法人資格是建設工程合同應具備的基本條件之一。據此，審判實(shí)踐中，凡出現雙方當事人不具備法人資格的建設工程合同，尤其是承包人不具備法人資格的合同，就確認為無(wú)效合同。謹以筆者代理的原告某局三處無(wú)錫經(jīng)理部訴被告昆山市淀山湖農工商總公司工程合同糾紛案為例：1999年6月某局三處無(wú)錫經(jīng)理部在上海鐵路運輸中級法院起訴，狀告昆山市淀山湖鎮政府、昆山市淀山湖鎮農工商總公司拖欠工程款，此案經(jīng)過(guò)工程造價(jià)鑒定，通過(guò)一審、二審，歷時(shí)二年四個(gè)月，上海市高級人民法院最終判決被告支付原告工程款2，328，453.17元，但同時(shí)認定合同無(wú)效。 2，328，453.17元工程款中含利潤579，594元，因合同無(wú)效，利潤應當扣除，又由于簽訂工程承包合同的雙方當事人均無(wú)獨立簽約的主體資格，簽約雙方造成工程承包合同無(wú)效的過(guò)錯責任相當，故工程款中應予扣除的利潤損失人民幣579，594元，施工方與建設方各承擔50%。合同無(wú)效的理由是：簽訂淀山湖鎮水廠(chǎng)工程承包合同的某局三處無(wú)錫經(jīng)理部為某局三處下屬的經(jīng)理部，昆山淀山湖鎮農工商總公司系昆山市淀山湖鎮政府所設的管理機構，雙方均未經(jīng)過(guò)登記，均系非獨立的法人，根據《建筑安裝工程合同條例》第五條的規定，認定合同無(wú)效。

　　筆者認為，對于發(fā)包人而言，任何主體均可因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要而進(jìn)行工程建設，只要取得了合法的工程建設手續，應賦予其簽訂合同的權利，故對發(fā)包人的主體資格不應進(jìn)行過(guò)多限制�！睹穹ㄍ▌t》規定合同的主體不僅包括法人，還應包括公民、個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙及其它經(jīng)濟組織，這些主體均有參加民事活動(dòng)的權利�！逗贤�法》規定合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。結合本案，只因發(fā)包人不是企業(yè)法人就認定主體不合法，合同無(wú)效。國務(wù)院發(fā)布《建筑安裝工程合同條例》時(shí)間在1983年，《民法通則》于1987年1月生效，《合同法》于1999年10月生效。按照后法優(yōu)于前法，法律優(yōu)于法規的原則，也應當執行法律。

　　對于承包人來(lái)講，承包人從事工程建設，系以其技術(shù)、資金、為他人完成工作任務(wù)，故其應當有從事工程建設相適應的行為能力，必須經(jīng)過(guò)工商登記并取得相應資質(zhì)，獲得從事與工程建設相適應的主體資格。結合本案來(lái)看，項目經(jīng)理部與農工商總公司簽訂合同，出具的是某局三處的授權委托書(shū)，在昆山市城鄉建設局頒發(fā)的跨地區《建筑施工執照》上加蓋的也是某局三處的公章，記載的施工單位也是某局三處，項目經(jīng)理部也是三處派員組成的，其實(shí)質(zhì)就是某局三處在施工，而某局三處是具有一級資質(zhì)的國有大型企業(yè)，僅僅因為合同是以項目經(jīng)理部名義簽訂，在合同的主體形式要件上有瑕疵就認定合同無(wú)效，并取消應得的利潤，這種只看形式不看實(shí)質(zhì)的認定對于法律的理解過(guò)于僵化。

　　沒(méi)有領(lǐng)取施工許可證與合同效力的認定。建筑工程施工許可制度是指建設行政主管部門(mén)對建筑工程施工條件進(jìn)行審查、頒發(fā)施工許可的制度�！督ㄖ�法》第七條規定，建筑工程開(kāi)工前，建設單位應當按照國家有關(guān)規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門(mén)申請領(lǐng)取施工許可證。第八條規定，申請施工許可證，應當具備下列條件：已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準手續；在城市規劃區的建筑工程已經(jīng)取得規劃許可證；需要拆遷的，其拆遷進(jìn)度符合施工要求；已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)；有滿(mǎn)足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料；有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施；建設資金已經(jīng)落實(shí)。在沒(méi)有領(lǐng)取施工許可證的前提下，承發(fā)包雙方簽訂了建設工程合同，發(fā)生糾紛訴訟至法院時(shí)，要區別對待。如工程尚未進(jìn)行建設，可認定合同無(wú)效。因為申請施工許可證條件如上所述是缺一不可的，沒(méi)有領(lǐng)取大多是條件不具備，因此工程建設的條件也不具備，認定合同無(wú)效比較洽當。但是如果建設工程項目已經(jīng)經(jīng)過(guò)批準，建設用地也已經(jīng)過(guò)批準，或建筑主體已經(jīng)建好，或基本完工，此時(shí)再以欠缺施工許可證為由確認合同無(wú)效，不利于穩定社會(huì )生活秩序，容易造成人力物力的浪費�？梢钥紤]按照效力補正的原則。責令建設單位補辦施工許可證手續。

　　建設工程合同違反城鎮規劃，其效力如何認定。根據我國城市規劃法的規定，對于城鎮建設實(shí)行統一的計劃管理，凡在城鎮規劃區內進(jìn)行工程建設的均應符合城鎮規劃的總體要求，服從城鎮規劃的統一管理。但城鎮規劃統一管理是行政管理，受該行政管理約束的對象為建設工程合同的發(fā)包人，既發(fā)包人欲進(jìn)行工程建設，應對工程項目的選址、結構等方面報經(jīng)城鎮規劃主管部門(mén)批準領(lǐng)取規劃許可證后，按規劃許可證的規定進(jìn)行工程建設，發(fā)包人未取得城鎮規劃主管部門(mén)批準進(jìn)行工程建設，屬于違章建筑，行政機關(guān)可以對其做出相關(guān)行政處罰，不是建設工程合同所約定的內容違法。對民事合同的效力不產(chǎn)生影響，不能作為認定合同無(wú)效的依據。對于違反城鎮規劃的合同，應終止履行，對當事人之間的權利義務(wù)，則應按照有效合同終止履行的有關(guān)法律法規進(jìn)行處理。

　　集團公司與子公司內部簽訂工程承包合同再與分包單位簽訂合同的效力認定。我國的建筑企業(yè)中，有相當數量的企業(yè)集團。在承攬工程的實(shí)踐中，集團成員單位用集團的資質(zhì)承攬工程的占很大的比例，以集團的名義簽訂合同，實(shí)際施工則是集團成員單位，而集團成員單位在施工中往往借助社會(huì )力量，或將部分工程分包，或使用一定數量的民工，而一旦涉訟，就存在是否認定為分包再分包，如果構成分包再分包就違反《建筑法》強制性規定，進(jìn)而就認定合同無(wú)效。以筆者代理的通州建筑安裝工程總公司訴機械工程處為例，2000年11月，原告通州建筑安裝工程總公司向通州法院提出訴訟，訴訟請求被告支付拖欠的工程款2175217.53元，支付違約金20萬(wàn)元。而被告認為原告未完成施工任務(wù)中途撤場(chǎng)，工程價(jià)款未結算，工程造價(jià)未最終確定，要求對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。在鑒定過(guò)程中，原告要求被告提供安慶體育場(chǎng)工程的主合同，其目的是，與建設方簽訂主合同的承包方是集團公司，而與原告簽訂合同的主體是集團公司下屬的子公司機械工程處，屬于分包再分包，合同無(wú)效。合同無(wú)效，按照定額標準確定工程價(jià)款，而按照定額標準確定工程價(jià)款比按照合同約定價(jià)款要高，因此，認定無(wú)效要比有效獲取更多的工程款。究竟集團公司與子公司內部簽訂工程承包合同再與分包單位簽訂合同是否構成分包再分包，筆者認為不宜簡(jiǎn)單的適用法律的規定，即母公司——集團公司是法人，子公司——各成員單位也是法人，以集團公司的資質(zhì)承攬的工程并以集團公司作為承包人與業(yè)主簽訂的建設工程合同，集團公司指定由成員單位某子公司施工就是一次分包，子公司再與其他施工單位簽訂工程分包合同就構成二次分包，合同就無(wú)效。

　　我們要從集團公司的性質(zhì)看問(wèn)題：第一，1998年的國家工商局《企業(yè)集團登記管理暫行條例》對企業(yè)集團的定義是主要以資本為連接紐帶形成的具有一定規模的由母子公司、投資公司以及其他成員組成的，并以共同的章程為經(jīng)營(yíng)基礎的企業(yè)法人聯(lián)合體。因此，集團公司按照聯(lián)合體成員之間各自的專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢將工程分配給子公司，子公司對外分包不構成分包再分包。第二，中國法學(xué)家趙旭東先生早在10年前就將企業(yè)集團理解為支配企業(yè)與從屬之間的并形成了統一管理的經(jīng)濟聯(lián)合組織。企業(yè)集團內部的統一管理權也符合中國的經(jīng)濟政策，因為借助于統一管理權就可能實(shí)現規模經(jīng)濟。另外，統一管理也符合當代經(jīng)濟生活之現實(shí)，支配企業(yè)經(jīng)常謀求在從屬企業(yè)中貫徹自己的經(jīng)營(yíng)戰略以獲得經(jīng)濟競爭之與優(yōu)勢。因此，此類(lèi)合同認定為無(wú)效合同不符合企業(yè)集團實(shí)現規模經(jīng)營(yíng)的發(fā)展方向，也不符合當代經(jīng)濟生活的現實(shí)。第三，1991年《國務(wù)院關(guān)于選擇一批大型企業(yè)集團試點(diǎn)的通知》規定了集團統一的發(fā)展規劃與年度計劃、統一分配承包合同、對重大投資或創(chuàng )新項目的統一融資、集團統一的外貿經(jīng)營(yíng)權、統一管理與轉讓集團資產(chǎn)以及統一任免成員企業(yè)之高層管理人員。即“六統一”。因此，在集團內部分配承包合同也符合國家政策。

　　違反國家計劃的建設工程施工合同效力認定。我國《合同法》第二百七十三條規定，國家重點(diǎn)建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。本規定屬于法律的強制性規定，如果違反，對應的建設工程施工合同就應認定無(wú)效。國家重點(diǎn)建設工程屬關(guān)系到國計民生的重大建設項目，其投資、工程進(jìn)度、工程質(zhì)量和綜合效益均關(guān)系到國家和廣大人民的長(cháng)遠利益和切身利益，不是民法上的某法人和自然人個(gè)體利益，因此，法律基于這點(diǎn)，禁止違反國家計劃簽訂建設工程施工合同。

　　承包人跨越省級行政區域承攬工程未辦理審批手續與合同效力的認定�！督ㄖ�市場(chǎng)管理規定》第15條規定：“跨省、自治區、直轄市承包工程、分包工程，提供勞務(wù)的施工企業(yè)，應當持單位所在地的省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門(mén)或國務(wù)院有關(guān)主管部門(mén)出具的外出承包工程的證明和資質(zhì)等級證書(shū)等證件，向工程所在地的省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門(mén)辦理資質(zhì)手續，并到工商行政等機關(guān)辦理有關(guān)手續。”一些省市對外地企業(yè)到其行政區域承攬工程，也有明確規定。如《廣西壯族自治區建筑市場(chǎng)管理條例》第21條規定；本自治區行政區域外的承包方到本自治區承包工程的應當按照國家和自治區有關(guān)規定，持有關(guān)證明文件到自治區建設行政主管部門(mén)辦理審批手續。同時(shí)規定，違反規定給予通報批評、責令停止建筑活動(dòng)，并可處10000元以上50000元以下的罰款。部分法院以此為由，認定跨省級行政區域未辦理審批手續的合同無(wú)效，有些學(xué)者也持上述的觀(guān)點(diǎn)。

　　筆者認為，此類(lèi)合同不應認定為無(wú)效。理由如下：為承包人設置出省級行政區域的限制條件，不符合市場(chǎng)經(jīng)濟要求建立統一市場(chǎng)的要求。凡屬市場(chǎng)競爭機制能夠調節的，政府及相關(guān)部門(mén)不能設置行政許可；建設部發(fā)布《建筑市場(chǎng)管理規定》是行政規章，該行政規章違背了《反不正當競爭法》的立法精神，《反不正當競爭法》規定：“政府及所屬部門(mén)不得濫用行政權力，限制外地商品流入本地市場(chǎng)或者本地商品流入外地市場(chǎng)。”雖然此條款表述為“商品”，但建筑勞務(wù)廣義上也屬商品范疇，政府及相關(guān)部門(mén)不應限制建筑勞務(wù)的合理流動(dòng)；《合同法》解釋?zhuān)ㄒ唬┑?條規定，合同法實(shí)施以后，人民法院確認合同無(wú)效，應當以全國人大及其常委會(huì )制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。 綜上所述理由，筆者認為人民法院在處理承包人未辦理跨省及行政區域審批手續承攬工程的案件時(shí)，不應認定合同無(wú)效。