1968年,比納—合伙公司與另外兩家顧問(wèn)公司聯(lián)合承接當時(shí)最大土木工程項目——孟格拉大壩的設計和施工監督合同。根據印度和巴基斯坦于1960年9月9日在卡拉奇簽署的“印度河水協(xié)定”,?該項目是對印度度河的首期開(kāi)發(fā)。主要由國際復興開(kāi)發(fā)銀行(IBRD)所轄印度河流域基金會(huì )提供資金。巴基斯坦政府也提供了部分資金,并組織了水利電力開(kāi)發(fā)局(WPDA)負責該計劃的實(shí)施。本文第一作者擔任律師的那家公司通過(guò)工程師就合同條款向WPDA提出建議,而在工程進(jìn)行期間需要工程師做決定時(shí),就合同中有關(guān)問(wèn)題的解釋向工程師本人提出建議。孟格拉壩規模巨大、極端復雜,可視為一個(gè)極好的例子。在英國土木工程師協(xié)會(huì )出版的《孟格拉》一書(shū)序言中,費爾德。M.默本漠德安卡寫(xiě)道:“孟格拉壩在許多方面都是非凡的。它象征巴基斯坦為滿(mǎn)足人口增長(cháng)的需要而開(kāi)發(fā)水和電力資源的決心;它是‘印度河水協(xié)定’簽署之后,印、巴兩國間長(cháng)期以來(lái)關(guān)于印度河水所有權的糾紛最終得到部分解決,避免了兩國之間發(fā)生大沖突。它還是通過(guò)磋商和國際組織善意努力,和平解決國家間沖突的一個(gè)范例。它是巴基斯坦工程師同外國專(zhuān)家一道設計和建設世界上最大水庫工程而共同努力的記念碑。共計完成三座土夾心壩,只用了五年半時(shí)間,比計劃提前了一年。它還是國際合作的象征。項目資金來(lái)自澳大利亞、加拿大、新西蘭、巴基斯坦、英國、美國、西德等政府和世界銀行,我們巴基斯坦人民應對他們表示感謝。”
合同按照FIDIC第一版制定,所以依照第67條工程師擁有做出決定的責任,這同現行的第四版第67條是一樣的。雖然依照土木工程合同條件,工程師應邀做出許多對業(yè)主和承包商有影響的決定,但雙方當事人均未對第67條工程師做決定提出異議。換言之,所有具有工程技術(shù)性質(zhì)的爭端或潛在爭端都在工程師根據第67條做決定之前或按其決定解決了。就在1991年國際律師協(xié)會(huì )香港會(huì )議后不久的卡拉奇一次會(huì )議上,在孟格拉工程建設期間任職的巴基斯坦前能源部長(cháng)回憶當時(shí)情景時(shí)認為孟格拉工程是管理得很好的工程典范。
自1960年起,比納合伙公司一直以“工程師”身份參加的許多國際工程項目(特別在水利項目上)均使用FIDIC格式合同。此外,在英國數百工程項目中被任命為工程師,使用本國的ICE標準合同條件。ICE條件中工程師作用同FIDIC合同條件中是相似的。在滿(mǎn)足公正行使決策職責的要求方面,他們從未遇到困難,其決定的公正性也從未遭人嚴重懷疑,在為大多數業(yè)主是政府當局的國際土木工程合同服務(wù)時(shí),他們也僅是偶爾遇上迫于業(yè)主壓力不得不有偏向的情況。雖然經(jīng)常受人指責或出現分歧,特別是當合同條件不同于當地習慣做法時(shí)。實(shí)際上對于多數情況,業(yè)主期望的就是一個(gè)形式上的決定,因為這就足以滿(mǎn)足其審計單位或任何出資組織的要求。這樣,即使是一項有利于承包商的決定,對業(yè)主也有有利的一面,使其既能夠證明額外增加資金有根據,又可避免參與最終發(fā)現不值得提出的糾紛。實(shí)踐中,多數業(yè)主不愿卷入糾紛調解,而寧愿將此留給工程師處理,業(yè)主最終可以對依照第67條做出的任何決定提出質(zhì)疑。
這位律師會(huì )說(shuō):“好了,上面的一番述說(shuō)我能體會(huì )到一些好處了。但是顯然,對承包商而言,讓工程師過(guò)分小心是毫無(wú)意義的。”
當然,正是上述事實(shí)使得引用第67條時(shí),業(yè)主或承包商經(jīng)常要求工程師做的是改變其已經(jīng)做出的決定。然而有充分的理由可以說(shuō)明為何出現這種情況。毫無(wú)疑問(wèn),這也就是為什么35年來(lái)參與起草FIDIC條件的業(yè)主和承包商組織一直同意在訴諸仲裁之前采用這種框架解決糾紛的理由。例如,承包商按第12條,就某一土木工程項目的延長(cháng)工期和發(fā)生額外施工成本提出索賠,原因是該工程土方滑坡,中斷施工達數月之久,依照第12條,承包商應該在索賠之前通知工程師,說(shuō)明滑坡的原因,按他的觀(guān)點(diǎn)的確是他事先難以預料的天然狀況(或人為阻礙)。工程師在收到這一書(shū)面通知后,應盡快決定是否接受承包商的看法,進(jìn)而決定由誰(shuí)解決這些問(wèn)題。如果有確鑿證據證明滑坡的原因是非正常、不可預見(jiàn)的天然狀況,承包商的施工方法也是得當的,那么同意索賠是有可能的,但初始證據可能會(huì )與此完全不同。例如,在處于臨界穩定的邊坡底部野蠻開(kāi)挖就容易導致土方滑坡,如果再有證據證明承包商錯誤的現場(chǎng)作業(yè)也是導致事故發(fā)生最可能的原因,那么工程師就會(huì )做出拒絕索賠的決定。同意或不同意索賠,工程師都會(huì )做出拒絕索賠的決定,因為他想把因此而造成的工期延誤減小到最低程度,確保工程進(jìn)展順利。然而,在處理滑坡造成的過(guò)程中,不論造成滑坡可能的原因是什么,工程師頭腦中都會(huì )想到設計問(wèn)題,因為滑坡之后可能要求對永久土木工程進(jìn)行重新設計。為檢查滑坡原因和后果,可能還要對現場(chǎng)做比初始設計時(shí)認為是必要的、經(jīng)濟上可行的更詳細的現場(chǎng)勘察。在諸如上述那些情況下,工程師最關(guān)心的是保證工程進(jìn)展順利,因此正是這種考慮說(shuō)明了聘請完成原來(lái)設計的同一機構擔任工程師的好處。
在評價(jià)承包商的索賠要求時(shí),工程師既要依靠自己對情況的了解和現場(chǎng)記錄,又要依靠承包商遞交的書(shū)面材料。開(kāi)始形成的看法以及做出的決定在有取得了進(jìn)一步的資料時(shí),很有可能需要修改,直到做出最佳決定。然而關(guān)于天然狀況的進(jìn)一步資料可能來(lái)自施工過(guò)程中的土木工程本身、業(yè)主和承包商可能從專(zhuān)家處征詢(xún)來(lái)的看法以及承包商進(jìn)一步遞交的資料,直到到后來(lái)形成的滑坡原因證據要比開(kāi)始工程師做出初始決定時(shí)好得多。
幾年前,比納合伙公司曾遇到難以對索賠立即做出決定的實(shí)例。當時(shí)正值一個(gè)跨越河床構筑物的施工期間,構筑物由貫入地下粘土層的樁支承。承包商在將樁打入要求的深度時(shí)遇到了麻煩,于是發(fā)出了索賠通知。但通知中沒(méi)有指明遇到了什么樣未曾預料到的情況。實(shí)際情況是,開(kāi)始時(shí)使用的樁錘有點(diǎn)問(wèn)題,或者采用的打樁方法也不怎么合理。因此在最后完成打樁之前做過(guò)幾次調整。只是在完成打樁之后,通過(guò)分析打樁記錄
樣未曾預料到的情況。實(shí)際情況是,開(kāi)始時(shí)使用的樁錘有點(diǎn)問(wèn)題,或者采用的打樁方法也不怎么合理。因此在最后完成打樁之前做過(guò)幾次調整。只是在完成打樁之后,通過(guò)分析打樁記錄并收到專(zhuān)家的建議時(shí),承包商才能夠證明,從而工程師才能承認,土層的實(shí)際性質(zhì)與原來(lái)來(lái)預計的不同,即承包商確實(shí)遇到了未曾預料的天然情況。工程師在第67條的第二決策作用對于業(yè)主和承包商而言都有合理而時(shí)常又很有效的用途。工程師能夠復審,在必要時(shí)糾正其依照合同第12條規定的(或者其它條款)第一個(gè)決策職責作出的決定。在考慮根據第67條提出的爭議時(shí),最好的做法是正式地將此糾紛提出,將有關(guān)文件復制送交雙方當事人,并征求他們的意見(jiàn),使大家都知道工程師的立場(chǎng)。在以前施工現場(chǎng)一級處理事情時(shí),業(yè)主和承包商的總部管理人員僅在這一階段才開(kāi)始關(guān)注最終可能訴諸仲裁的事態(tài)的發(fā)展。在交換意見(jiàn)之后,工程師能夠重新審核他現在已弄到手頭的材料,并依據合同做出他認為正確的決定。
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