在大陸法系,關(guān)于合同解除與終止的關(guān)系有兩種不同的立法例:一是將終止等同于消滅,而解除只是合同終止的事由之一,除解除之外,合同的終止還包括履行、抵銷(xiāo)、拋棄等事由;二是將終止與解除并列,兩者都是使合同的效力提前消滅的行為。但將兩者的適用范圍截然分開(kāi),終止是使繼續性合同的效力(如租賃合同)向將來(lái)消滅,而解除一般是使非繼續性合同的效力自始消滅,解除和終止作為合同消滅的兩種不同的事由而存在。
我國合同法采納第一種立法例,認為解除是合同終止的事由之一,且將合同區分為繼續性合同與非繼續性合同,繼續性合同的解除不具有溯及既往的效力,非繼續性合同的解除則溯及既往的使合同關(guān)系自始消滅。德國民法及我國“臺灣地區民法”則采第二種立法例,終止為其繼續性合同所獨有的制度。由此可以認為,我國合同法上解除的概念比德國及臺灣地區民法上解除的概念要廣泛,它包括德國和臺灣地區民法中的解除和終止制度。
是否具有溯及力應根據履行情況和合同性質(zhì)。依合同性質(zhì)分,分為繼續性合同和非繼續性合同。非續繼性的合同是指履行為一次性行為的合同,非續繼性的合同的解除原則上有溯及力。續繼性的合同是指履行必須在一定繼續的時(shí)間內完成,而不是一時(shí)一次完成的合同,例如旅游、雇傭、租賃等合同,續繼性的合同的解除原則上無(wú)溯及力。不可抗力致使合同目的不能實(shí)現時(shí)合同解除,原則上無(wú)溯及力。
是否有溯及力還取決于當事人雙方(協(xié)議解除場(chǎng)合)或解除權人(單方解除場(chǎng)合)之意志,并受誠實(shí)信用原則約束。若選擇有溯及力,則適用雙方相互返還或單方返還之規則,以求恢復原狀。若選擇無(wú)溯及力,則雙方就已履行部分進(jìn)行清償。
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