BOT項目的合法性問(wèn)題

　　對于投資商來(lái)說(shuō)，公路BOT項目的首要問(wèn)題就是要確保BOT項目的合法性。若在此方面存在瑕疵，將會(huì )動(dòng)搖整個(gè)BOT合同的基石，給投資者帶來(lái)巨大的潛在法律風(fēng)險。投資商可主要從以下幾個(gè)方面對BOT項目的合法性進(jìn)行審查：

　　立項核準文件的合法性。比如是否經(jīng)有審批權限的機關(guān)核準為經(jīng)營(yíng)性公路項目、是否存在立項文件的內容與實(shí)際操作不一致的情形，等等。在實(shí)踐中存在著(zhù)一些須經(jīng)國務(wù)院及其相關(guān)部門(mén)核準的重大公路項目只有地方政府的核準批文的情形，因此，投資商投資之前最好對立項文件的合法性進(jìn)行嚴格審查，若出現上述情形，須對立項文件進(jìn)行補充和完善。有的公路項目中，由于一開(kāi)始并未核準為經(jīng)營(yíng)性公路，而在項目實(shí)施過(guò)程中采用了BOT的實(shí)施模式，就會(huì )存在立項文件的內容與實(shí)際操作不一致的情形，此時(shí)須根據實(shí)際操作情況調整立項文件。

　　特許經(jīng)營(yíng)權授予文件的合法性。包括授權主體是否合法，被授權主體是否合法，授權文件的形式是否合法。實(shí)踐中有些地方公路BOT項目是由地方交通主管部門(mén)出具特許經(jīng)營(yíng)權授予文件，由于相關(guān)法律法規規定公路收費權必須由有批準權限的人民政府授予，因此，在公路項目中，僅有當地相關(guān)交通主管部門(mén)批準授予特許經(jīng)營(yíng)權的文件是不夠的。BOT項目建設用地文件的合法性。投資商應注意審核建設用地文件是否符合建設用地審批權限的規定。實(shí)踐中，地方政府須報國務(wù)院及其相關(guān)部門(mén)批準的建設用地批準文件往往滯后，這對于項目建設進(jìn)度會(huì )產(chǎn)生直接的影響，若在簽署BOT合同中尚未取得有關(guān)建設用地的相關(guān)批文，投資商可在BOT合同中設定相應限制性條款，要求地方政府及時(shí)取得相應用地批準文件。

　　BOT項目其他相關(guān)文件的合法性。比如規劃設計審批文件，包括但不限于初步設計文件、施工圖文件審批的合法性，以及該等文件與可行性研究報告的一致性審查。另外，投資商為外國投資者的，須注意是否符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》等相關(guān)外商投資的法律法規的規定。這關(guān)系到外商投資BOT項目設立項目公司的模式問(wèn)題。

　　BOT合同及其相關(guān)合同的整體架構安排問(wèn)題

　　公路BOT項目通常涉及多方參與者相互之間簽訂的多種合同，主要有政府與項目公司或投資商之間的BOT合同（特許協(xié)議），銀行與項目公司的貸款合同和擔保合同，政府對貸款銀行的安慰函，投資商（股東）之間的合作合同和相關(guān)章程，投資商對貸款銀行的完工擔保合同，項目公司和建筑承包商之間的建設工程合同，項目公司和維修運營(yíng)商之間的運營(yíng)維修合同，項目公司與保險公司之間的保險合同，項目公司和供應商之間的供貨合同，項目公司和公路使用客戶(hù)之間的服務(wù)合同等等。BOT項目中的各個(gè)角色都希望盡可能分散、減少和消除風(fēng)險，安全獲得理想回報。

　　通過(guò)BOT合同及其相關(guān)合同的整體安排，充分保護投資商在BOT項目中的利益，是各投資商投資BOT項目的必然要求。這一要求可以通過(guò)嚴密完整的法律文件架構及內容設計和安排得以實(shí)現。

　　簽訂BOT合同時(shí)應注意的問(wèn)題BOT合同與BOT項目立項等文件的一致性。BOT合同應與BOT項目立項等文件保持一致，比如BOT合同中約定的建設工期、投資總額等事項應與立項文件中的規定一致。

　　BOT合同主體的合法性。簽訂BOT合同首先應注意簽約雙方主體的合法性，是否有充分的權利、權限和授權來(lái)簽訂BOT合同。

　　BOT合同簽訂的程序。政府選擇投資商簽訂BOT合同須遵守相關(guān)法律法規規定的程序。政府違反有關(guān)選擇程序的規定也會(huì )給投資商帶來(lái)相應的法律風(fēng)險。2004年之前，政府選擇投資商多通過(guò)協(xié)議方式，在《收費公路管理條例》于2004年11月1日施行后，政府選擇投資商則必須通過(guò)招標方式�！妒召M公路管理條例》第十九條規定，依照本條例的規定轉讓收費公路權益的，應當向社會(huì )公布，采用招標投標的方式，公平、公正、公開(kāi)地選擇經(jīng)營(yíng)管理者，并依法訂立轉讓協(xié)議。

　　BOT合同的效力。合同效力問(wèn)題是簽訂BOT合同時(shí)應注意的主要問(wèn)題之一。比如合同生效條件如何設定等。需特別注意的是，公路收費權（特許經(jīng)營(yíng)權）的授予必須經(jīng)有批準權的人民政府批準才能生效�！吨腥A人民共和國公路法》第六十一條規定，國道收費權的轉讓?zhuān)�必須�?jīng)國務(wù)院交通主管部門(mén)批準；國道以外的其他公路收費權的轉讓?zhuān)�必須�?jīng)省、自治區、直轄市人民政府批準，并報國務(wù)院交通主管部門(mén)備案。

　　BOT合同條款的要點(diǎn)。在公路BOT項目中，投資商應注意在BOT合同中對如下要點(diǎn)進(jìn)行明確約定：項目范圍，是項目公司將來(lái)實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)權的實(shí)物資產(chǎn)范圍，應明確約定。

　　建設標準，是項目公司在建設工程中須遵守的標準，同時(shí)也是將來(lái)竣工驗收、移交的基本標準。

　　特許經(jīng)營(yíng)權的內容（范圍），是項目公司行使權利的范圍，主要包括勘察設計委托權、建設權、經(jīng)營(yíng)權，投資商可要求明確約定經(jīng)營(yíng)權的內容包括沿線(xiàn)車(chē)輛通行收費權、廣告、服務(wù)設施經(jīng)營(yíng)權、沿線(xiàn)土地優(yōu)先開(kāi)發(fā)權等。

　　特許經(jīng)營(yíng)權的中止、延展及終止，應在合同中明確約定中止、延展及終止的各種情形及法律后果。

　　特許經(jīng)營(yíng)權的質(zhì)押和轉讓?zhuān)�在項目�?shí)施過(guò)程中，投資商可以通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)權的質(zhì)押進(jìn)行融資，也可通過(guò)轉讓特許經(jīng)營(yíng)權的方式提前收回投資并獲取利益。特許經(jīng)營(yíng)權的質(zhì)押和轉讓均須原批準機關(guān)的批準，投資商可在BOT合同中對此作出明確約定，即投資商有權進(jìn)行特許經(jīng)營(yíng)權的質(zhì)押和轉讓。

　　項目公司按照《公司法》《外商投資企業(yè)法》的相關(guān)規定，在BOT合同中約定項目公司設立的程序、條件，以及項目公司成立后合同權利義務(wù)的轉移、項目公司在特許期內股東變更條款等。

　　項目造價(jià)與投資估算、預算、概算，根據經(jīng)批準的可行性研究報告中的投資估算、預算或經(jīng)批準的初步設計文件項目投資概算（如有）為依據，在合同中列明各項費用金額，并應對項目造價(jià)超過(guò)項目投資估算、預算、概算時(shí)的處理（比如補償、補貼和延長(cháng)經(jīng)營(yíng)期限等）作出明確約定。

　　項目建設用地，應明確約定征地、拆遷過(guò)程中雙方的權利義務(wù)，由于征地、拆遷工作難度巨大，投資商可要求政府負責完成或配合完成。另外，公路征地拆遷中還會(huì )遇到壓覆礦產(chǎn)、三電遷改、文物保護等問(wèn)題，可在合同中明確約定該等補償費用的承擔。

　　建設期（工期）內雙方權利義務(wù)，應在合同中明確約定建設期（工期）起止時(shí)間，以及在建設期（工期）內雙方權利義務(wù)。

　　交工驗收、竣工驗收，應按照交通部有關(guān)公路竣（交）工驗收的相關(guān)規定在合同中明確約定驗收的程序和方式。試運營(yíng)期和運營(yíng)期，應明確約定試運營(yíng)期和運營(yíng)期的起止時(shí)間，運營(yíng)期應與政府授予的收費期限相一致。

　　運營(yíng)期的權利義務(wù)，應明確約定合同雙方在運營(yíng)期的權利義務(wù)，比如收費標準的確定、須遵守的運營(yíng)標準、維修養護義務(wù)等。

　　收費價(jià)格的建議權，盡管《收費公路管理條例》規定了車(chē)輛通行費的收費標準的聽(tīng)證和審批程序，但投資商依然可通過(guò)適當方式在BOT合同中約定投資商擁有收費價(jià)格建議權以及參與聽(tīng)證的權利，以盡量規避由政府確定收費標準的風(fēng)險。項目保險，可在合同中約定建設期（工期）及運營(yíng)期的項目保險條款。

　　特許經(jīng)營(yíng)權提前贖回，應明確約定提前贖回的情形、程序，及合理的補償方案等。

　　項目移交，應注意約定移交前過(guò)渡期安排、移交范圍、移交驗收程序、技術(shù)培訓、風(fēng)險轉移等。

　　政府承諾，可要求政府給予相應的承諾，比如承諾項目的合法性、不批準有競爭項目、不收回經(jīng)營(yíng)權、給予一定的稅收優(yōu)惠政策、授予BOT項目配套服務(wù)項目的優(yōu)先開(kāi)發(fā)權等，并在合同中明確約定。

　　政府優(yōu)惠政策，充分利用本項目可能利用的各種優(yōu)惠政策，如按照西部地區開(kāi)發(fā)及外商投資相關(guān)法律法規給予優(yōu)惠政策，還可要求其他當地政府有權直接給予的優(yōu)惠政策。

　　政府補償、補貼，可在合同中約定，在某些情形發(fā)生時(shí)，由政府給予補償、補貼，比如特許經(jīng)營(yíng)權提前贖回、項目造價(jià)超過(guò)預算、概算、政府行為或法律變更或不可抗力導致項目終止或投資商無(wú)法獲取預期收益或增加成本、支出、經(jīng)營(yíng)期收益達不到可行性研究報告中預期收益、政府違約等等。

　　政府協(xié)助義務(wù)，由于BOT項目的實(shí)施需政府在審批、許可、與各地方協(xié)調等方面進(jìn)行配合，在合同中應約定相應的協(xié)助義務(wù)。

　　政府違約責任，可在BOT合同中設定政府違約時(shí)須承擔的違約責任，比如給予補償、賠償，延長(cháng)特許期，給予稅收等優(yōu)惠政策。

　　不可抗力，應注意明確列舉不可抗力事件，比如瘟疫、非典等重大流行病及防疫隔離等。

　　合同變更、解除和終止，應注意約定合同變更的條件，合同解除、終止的情形及責任承擔。

　　違約責任，應注意違約責任條款的可操作性，比如明確約定因一方原因導致建設期（工期）延誤的違約金數額。爭議解決，作為投資商，尤其是外國投資者，最好不要約定項目當地的仲裁、訴訟機構，在中國投資的外商多約定在中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(huì )仲裁。

　　投資商在投資BOT項目時(shí)應注意的相關(guān)風(fēng)險政治風(fēng)險。由于國家或地方政府的行為造成BOT項目無(wú)法繼續實(shí)施的風(fēng)險。這種風(fēng)險通常被稱(chēng)為“政治風(fēng)險”，可分為兩大類(lèi)：一種是“傳統的”政治風(fēng)險，比如特許經(jīng)營(yíng)權被國家或地方政府強制性收回或征收特別賦稅，從而對投資商債務(wù)償還、收回投資成本以及取得預期利潤造成不利影響；另一種是“管理”風(fēng)險，比如對公路服務(wù)的提供采用更為嚴格的標準，或批準建設另一具有競爭力的公路項目等。充分預計該等風(fēng)險發(fā)生的可能性，在合同中就該風(fēng)險發(fā)生的后果及責任承擔、損失補償等相關(guān)內容進(jìn)行細化約定。商業(yè)風(fēng)險。通常情況下，BOT項目運營(yíng)收入主要包括車(chē)輛通行收費收入、廣告經(jīng)營(yíng)收入權、服務(wù)設施經(jīng)營(yíng)收入。然而，在現有框架下，投資商對于占項目收入主要組成部分的收費收入卻沒(méi)有自主定價(jià)權。如公路車(chē)流量減少或者第三產(chǎn)業(yè)的開(kāi)發(fā)出現問(wèn)題，就會(huì )導致投資商無(wú)法取得預期收益，嚴重影響其支付能力。投資商可在BOT合同中對此風(fēng)險的承擔作出相應約定。

　　運營(yíng)風(fēng)險。在運營(yíng)期間，投資商無(wú)法達到合同約定的持續運營(yíng)標準或出現服務(wù)中斷，則可能會(huì )被政府追究相應的違約責任，面臨特許經(jīng)營(yíng)權被提前收回或政府單方解除合同的風(fēng)險。談判中政府方面通常要求投資者承擔該等風(fēng)險，投資商應對此予以充分重視。

　　不可抗力或意外事件風(fēng)險。投資商無(wú)法控制的不可抗力或意外事件造成的BOT項目的實(shí)施中斷，這些事件可能是自然的，如洪水、風(fēng)暴或地震等自然災害，也可能是人為的結果，如戰爭、暴亂或恐怖分子襲擊，最終導致投資商收入損失，項目設施的物質(zhì)損害甚至無(wú)法修復。投資商可在BOT合同中對不可抗力或意外事件發(fā)生時(shí)合同雙方責任、義務(wù)的承擔進(jìn)行明確約定。

　　公路存在設計、施工問(wèn)題導致無(wú)法正常運營(yíng)的風(fēng)險。BOT公路項目中，雖然投資商（項目公司）是項目業(yè)主，但政府方面往往要參與甚或主導勘察、設計單位的選擇及設計方案的審查。在公路運營(yíng)后，可能會(huì )出現由于工程設計或施工過(guò)程中存在問(wèn)題導致公路無(wú)法達到預期使用功能，造成投資商不能達到預期經(jīng)營(yíng)目標的風(fēng)險。投資商可在談判中對該等情形發(fā)生后的責任承擔進(jìn)行明確約定。

　　上述風(fēng)險可通過(guò)BOT合同相應條款的設計和安排盡量避免，即投資商可通過(guò)合同談判將上述部分風(fēng)險轉嫁給政府或與政府共同分擔。

　　總之，公路BOT項目涉及到的主體較多，運作期限較長(cháng)，法律關(guān)系比較復雜，且跨越投融資、公司設立、建設工程、項目運營(yíng)等多個(gè)專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域，相對來(lái)說(shuō)投資風(fēng)險較大，投資商在投資公路BOT項目時(shí)，首先須審查BOT項目的合法性，在簽訂BOT合同時(shí)須把握要點(diǎn)，并對BOT合同及其相關(guān)合同的整體架構進(jìn)行合理安排，通過(guò)合同條款的設計和安排盡量避免和減少BOT項目投資風(fēng)險。