目前，適逢國家加快基礎設施建設，建筑市場(chǎng)蓬勃發(fā)展，國有大型施工企業(yè)集團紛紛中標國家重點(diǎn)工程項目或市政工程。于是，針對所承攬的工程而設立的指揮部或項目部便應運而生，從某種意義上來(lái)說(shuō)項目部是施工企業(yè)的基本經(jīng)濟單位，對國有資產(chǎn)保值增值發(fā)揮著(zhù)重要作用。然而在具體的實(shí)踐過(guò)程中，這一重要部門(mén)對于法律風(fēng)險防范控制和處置卻往往忽視，由此會(huì )對項目經(jīng)濟的保值與增值產(chǎn)生一定影響。所以國有企業(yè)對于項目管理運作中所遇到的若干法律問(wèn)題應給予高度的重視。

　　項目部的法律地位與行為后果

　　項目部是施工企業(yè)為施工生產(chǎn)需要而設立的臨時(shí)性派出機構，具有較為獨立的經(jīng)濟地位，但從某種程度上講項目部還沒(méi)有一個(gè)獨立的法律地位。項目部成立的依據是施工企業(yè)專(zhuān)為該項目所發(fā)的紅頭文件，從法律角度講，這個(gè)文件實(shí)質(zhì)相當于施工企業(yè)的法人授權，授權這個(gè)項目部在該工程施工生產(chǎn)期間代表企業(yè)與項目業(yè)主進(jìn)行有效溝通；對外簽訂合同，進(jìn)行專(zhuān)業(yè)分包或勞務(wù)分包、采購工程材料、租賃機械設備和外聘專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員等等；對內實(shí)施行政、經(jīng)濟管理，對項目部所屬人、財、物進(jìn)行統一調配使用。因此，項目部實(shí)質(zhì)處于企業(yè)委托代理人的地位，其在項目所屬工程范圍內的一切行為均代表該施工企業(yè)，構成對該企業(yè)的有效代理。項目部的行為如果不謹慎，將會(huì )給施工企業(yè)直接帶來(lái)經(jīng)濟損失。

　　例如在某起案件中，涉案項目部將分包隊伍經(jīng)理盧某直接任命為項目部副經(jīng)理，并以項目部名義發(fā)了文件。盧某在工程快要結束的時(shí)候結算了大部分工程款，便一走了之。在走之前他對自己的施工班組、供料商和其它債權人講自己是項目部副經(jīng)理，工程款、材料款、租賃費等所有款項均由項目部支付，并以項目部名義打了欠條。這下債權人全部找到了項目部，要求償還欠款。項目部認為錢(qián)已給盧某，盧某的債權人應找盧某要錢(qián)。眾債權人無(wú)奈將項目部所屬企業(yè)起訴到法院，并向法院出示了項目部任命盧某為副經(jīng)理的文件，法院據此判決該企業(yè)對盧某的行為負責。結果該企業(yè)一個(gè)工程付了兩份錢(qián)，一筆給了盧某，一筆重復支付給了盧的債權人。因此如果項目部公章、空白信使用不當，人員解聘而不進(jìn)行公示等等，均有可能形成有效代理而給企業(yè)造成損失。

　　項目部訴訟主體地位和訴訟中的若干問(wèn)題

　　根據《中華人民共和國民事訴訟法》第49條“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人”的規定，能夠成為訴訟當事人的只有公民、法人和其他組織三類(lèi)情況，其中項目部不屬于公民、法人。此外最高人民法院《關(guān)于適用民訴法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第40、41條中規定：項目部不屬于民訴法中所講的其他組織，也不屬于領(lǐng)有營(yíng)業(yè)執照的分支機構。所以可以認定項目部沒(méi)有訴訟主體資格，無(wú)論起訴還是應訴均應以所屬法人為原、被告，由所屬企業(yè)辦理相關(guān)委托授權手續。

　　在確認項目部訴訟主體地位的同時(shí)，施工企業(yè)還應注意以下若干法律問(wèn)題：

　　訴訟管轄。根據民事訴訟法的有關(guān)規定和司法解釋?zhuān)�除當事人對法院管轄有約定外，項目工程糾紛的管轄法院為被告住所地和工程所在地法院。選擇有利于自己的法院管轄，對于原告來(lái)講可以達到天時(shí)、地利、人和的效果。對于被告來(lái)講是被動(dòng)應訴，無(wú)法對管轄法院先行選擇。如果原告起訴的法院不是約定的或法定的管轄法院，被告應在法定15天的答辯期內提出管轄權異議。在這里要注意的首先是必須在答辯期內提出，過(guò)期無(wú)效，法院取得管轄權；其次是必須由原告起訴的被告提出管轄異議，實(shí)踐中有些施工企業(yè)內部層次繁多，沒(méi)有以原告起訴的被告的名義提管轄異議，而是以項目所屬的分公司、子公司、集團公司或代管公司等非被告名義提出管轄異議，這種異議在法律上是無(wú)效的，有些法院對這種異議書(shū)的態(tài)度是收下但不理睬，法定期限屆滿(mǎn)，法院依法取得管轄權。

　　訴訟時(shí)效。根據《民法通則》規定，可以縱而述之，施工企業(yè)的債權應在兩年之內主張，如果過(guò)了訴訟時(shí)效再起訴，債權將無(wú)法實(shí)現，除非債務(wù)人自愿履行；施工企業(yè)的債務(wù)，如果債權人兩年之內沒(méi)有主張，施工企業(yè)對于過(guò)了訴訟時(shí)效的債務(wù)可以不履行，除非施工企業(yè)自愿履行。而如果一項債務(wù)雖然過(guò)了訴訟時(shí)效，但債務(wù)人在債權人發(fā)來(lái)的催款通知上簽字或蓋章，或者在債權人要求核對有關(guān)債權數字的詢(xún)證函上簽字或蓋章，根據最高人民法院的司法解釋均視為對原債務(wù)的重新確認，過(guò)了時(shí)效的債權債務(wù)應重新得到法律保護。對于提前放棄訴訟時(shí)效的行為，例如提前開(kāi)出幾張空白信給債權人留作時(shí)效之用，最高人民法院批復認為這些行為是無(wú)效的。時(shí)效制度屬于強制性規定，不允許當事人依自由意志排出時(shí)效的適用或改變時(shí)效期間，提前拋棄時(shí)效的行為無(wú)效。因此，過(guò)了時(shí)效的債權，不因債務(wù)人提前放棄時(shí)效權利而得到法律的保護。

　　訴訟證據。對于施工企業(yè)而言，不單單施工合同、招投標文件、通專(zhuān)用條款、技術(shù)規范和設計圖紙屬于合同，而且在施工中的變更設計、變更洽商、量?jì)r(jià)簽認、往來(lái)函件等等都是合同的組成部分，這些材料都有可能成為訴訟證據。作為原告，起訴時(shí)需在法院給的舉證期限內，將所有的訴訟證據提交。一旦過(guò)了舉證期限，在對方當事人不同意質(zhì)證的情況下，證據將失去證明意義。對于被告而言，在接到應訴通知書(shū)后，就要針對原告的訴訟請求和起訴狀中陳述的事實(shí)和理由積極準備證據材料，在訴訟期限屆滿(mǎn)之前提交齊全。舉證期限要依據法院的舉證通知書(shū)而定，有的15天，有的30天，經(jīng)法院同意可以商定，亦可延長(cháng)。申請證人出庭作證的應在舉證期屆滿(mǎn)前10日提出；申請法院調取證據或證據保全應在舉證期屆滿(mǎn)前7日提出；申請鑒定應在舉證期屆滿(mǎn)前提出。

　　項目部轉、分包行為的法律界定和風(fēng)險處置

　　就目前工程市場(chǎng)的現狀而言，大型施工企業(yè)的項目部少數存在轉包問(wèn)題，大都存在分包問(wèn)題。根據《中華人民共和國合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》）第272條的規定，以及《中華人民共和國建筑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《建筑法》）第24、29條的規定，我國法律法規是禁止工程轉包，而允許工程的合法分包的。

　　項目部應杜絕轉包行為。施工企業(yè)在施工現場(chǎng)設立項目部，派遣少量技術(shù)、財務(wù)人員在現場(chǎng)監督，提取一定比例管理費，工程由包工隊干，從司法實(shí)踐中看，一般定性為轉包。依據《建筑法》，轉包可能導致本單位所屬企業(yè)法人降低或吊銷(xiāo)資質(zhì)，以及經(jīng)濟賠償等嚴重后果。因此，項目部應杜絕轉包行為。

　　項目部應依法分包。根據《合同法》、《建筑法》以及建設部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規定》等有關(guān)法律法規和規章，施工企業(yè)的合法分包要同時(shí)具備如下條件：分包經(jīng)業(yè)主同意；分包不能分包工程主體結構，不能整體肢解分包；分包應分包給具有勞務(wù)分包資質(zhì)以上的企業(yè)，不能分包給個(gè)人；分包來(lái)的工程不得再分包。

　　實(shí)際上，施工企業(yè)將工程分包給具有勞務(wù)資質(zhì)以上的企業(yè)，不僅是國家法律法規的要求，更是施工企業(yè)自身防范風(fēng)險的要求。首先，有資質(zhì)的企業(yè)有一定的技術(shù)、管理和財力，在保證工程質(zhì)量、安全和工期方面比個(gè)體包工隊要強；其次，如果出現安全質(zhì)量問(wèn)題被有關(guān)建設主管部門(mén)處罰，受處罰的行政責任主體應當是分包單位，而非發(fā)包施工企業(yè)；第三、根據現行勞動(dòng)法和有關(guān)司法解釋?zhuān)�分包企業(yè)雇用民工的社會(huì )保障、工傷保險和工傷事故均有分包企業(yè)負責，可以大大減輕國有大型施工企業(yè)的負擔和風(fēng)險。

　　轉包和違法分包導致合同無(wú)效后的民事責任處置。工程合同因轉包或違法分包無(wú)效后在民事上應如何處置的問(wèn)題，在最高人民法院關(guān)于審理建設工程合同司法解釋的第2條有明確規定，合同無(wú)效但經(jīng)過(guò)驗收合格，具備交付使用條件的，施工人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應予支持。按照規定，一個(gè)工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結構，也就是框架，通過(guò)驗收證明框架是安全的，才能夠續建，這是中間驗收；第二次驗收是工程全部完成具備交付使用條件時(shí)的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業(yè)驗收。最高院司法解釋中的這種驗收合格指的就是第二次驗收合格，即竣工驗收合格。

　　對于轉包或違法分包導致工程合同無(wú)效后，合同當事人雙方如何結算問(wèn)題也有這樣一種說(shuō)法，就是按照工程當時(shí)當地造價(jià)部門(mén)的定額進(jìn)行結算。這是與最高院司法解釋的規定和精神相違背的，也與建筑市場(chǎng)的客觀(guān)環(huán)境不符。目前建筑市場(chǎng)是發(fā)包方市場(chǎng)而非承包方市場(chǎng)，承包方拿到的工程預算是經(jīng)過(guò)降造的，其單價(jià)和其它取費比定額低很多，定額中有些取費項目甚至在預算中就沒(méi)有。如果按當地定額為接受轉包或違法分包的施工人結算工程款，將會(huì )導致結算工程款的數額遠遠高于發(fā)包人能夠得到的工程款，這將導致是實(shí)質(zhì)的不公平，與《民法通則》中關(guān)于民事活動(dòng)要自愿、公平、等價(jià)有償的規定相違背。