建安工程造價(jià)是絕大多數建設工程施工合同案件的主要爭執點(diǎn)。工程造價(jià)的確認，除了以承發(fā)包當事人締結的合同和相關(guān)的工程建設資料為依據外，往往還需要借助有關(guān)機構的審價(jià)鑒定。但近年來(lái)，由于缺乏完善的工程結算法律規范和證據規則的系統指引，不僅引發(fā)了大量的工程欠款糾紛，而且在解決糾紛的過(guò)程中對工程造價(jià)的證明方式本身也產(chǎn)生了很大爭議。在處理工程款糾紛中，動(dòng)輒鑒定、盲目鑒定、多頭鑒定、重復鑒定的現象相當普遍，而鑒定結論卻仍難使當事人信服。這樣，一方面使工程案件欠拖不決，浪費大量的人力、物力、財力，另一方面也對法制的嚴肅性、統一性產(chǎn)生了不利的影響。對此，很多專(zhuān)家學(xué)者提出了質(zhì)疑和批評。比如，王利明教授就曾在北京仲裁委員會(huì )網(wǎng)站上專(zhuān)文發(fā)表了批評意見(jiàn)。

　　在筆者看來(lái)，工程造價(jià)證明方式種種問(wèn)題的根源在于對造價(jià)證明責任問(wèn)題缺乏統一認識。而若能在結果意義上的舉證責任這一證據法范疇的基礎上，依托證據規則去探尋造價(jià)證明的方式和途徑，充分發(fā)揮證據法的程序功能，必將有效地促進(jìn)造價(jià)糾紛解決機制的完善。2002年4月1日開(kāi)始實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》（下簡(jiǎn)稱(chēng)“決定”）正是為此提供了一個(gè)良好的契機。

　　一、舉證的張力和鑒定觀(guān)的轉向

　　在《規定》頒布前，1991年《民事訴訟法》并未在當事人的舉證行為與訴訟結果之間制造一種高度的張力�！兑幎ā返牡诙�條對舉證行為賦予了明確的結果意義，“沒(méi)有證據或者證據不足以證明當事人的事實(shí)主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”這一結果張力的設置，不僅促使當事人努力地舉證，而且必須要有效地舉證，因為“不是舉證的努力，而是證明不成功的危險是決定性因素。”《規定》的第34條繼而對舉證期限的后果意義作出規定，“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。”把當事人逾期提交的證據排除在質(zhì)證范圍外，而證據的提交又可能直接影響訴訟的結果，舉證的期限張力又無(wú)疑進(jìn)一步加劇了結果張力。

　　由于期限張力和結果張力的出現，使得當事人的訴訟充滿(mǎn)了風(fēng)險和挑戰。因為舉證期限的存在，當事人要在庭審前的一定期限內完成證據的搜集和提交，這就必然要求當事人在開(kāi)庭審理前就必須自己判斷結果意義上的舉證責任的歸屬，并圍繞爭執點(diǎn)充分地組織證據，而不應當希望按照庭審的狀況或在庭審中得到法官的指點(diǎn)去組織相應的證據或彌補證據體系上的漏洞。當事人一旦判斷失誤或主要事實(shí)舉證不力，便可能面臨敗訴的風(fēng)險。

　　在《規定》確定的一系列證據規則中，另一顯著(zhù)特點(diǎn)對原有鑒定觀(guān)的揚棄。以往的訴訟觀(guān)認為，鑒定是人民法院調查收集語(yǔ)氣和審查判斷證據的一種形式，鑒定人被視為法官的助手�！睹袷略V訟法》第72條也僅規定，“人民法院對專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門(mén)鑒定。”如是觀(guān)之，則鑒定不過(guò)是法官獲得心證的一個(gè)手段而己，一般不會(huì )發(fā)生申請鑒定的期限張力和結果張力問(wèn)題。然而，新的證據規則采取了截然不同的鑒定觀(guān)�！兑幎ā返�25條結調，當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。對需要鑒定的事項更有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無(wú)正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實(shí)無(wú)法通過(guò)鑒定結論予予認定的，應當對該事實(shí)承擔舉證不能的法律后果。而且除《規定》第15條的情形外，人民法院不主動(dòng)委托鑒定，鑒定依當事人的申請進(jìn)行。通過(guò)這些規則，申請鑒定于是被劃歸為當事人舉證的范疇，因而被賦予了期限張力和結果張力，從而充分體現了當事人主義的原則。

　　為在程序上公正地保障當事人的訴訟權利，對鑒定機構和鑒定人員的確定，也充分分體現了當事人的意志�！兑幎ā肪痛嗽O立了以當事人協(xié)商為原則，當事人協(xié)商不成的，由人民法院指定。這樣，避免了當事人對法院選定的鑒定機構作出鑒定結論的不服和非議。同時(shí)，重新鑒定的申請也有了嚴格的限制，不論是法院委托的鑒定，還是當事人自行委托的鑒定，如果對方當事人提出異議卻沒(méi)有相應的正當理由和反駁證據，人民法院將不予準許重新鑒定，從而避免了盲目的重復鑒定。

　　從筆者上面引述的新證據規則的一系列規定來(lái)看，主要事實(shí)的證明責任（結果責任）無(wú)疑將是訴訟中法官和當事人共同關(guān)注的焦點(diǎn)，對證明責任歸屬判斷的正確與否可能直接關(guān)系到一場(chǎng)訴訟的成敗。同樣地，在造價(jià)爭議案件中，工程造價(jià)證明責任的歸屬也是至關(guān)重要的。無(wú)論是承包商，還是業(yè)主，在訴訟中必須能夠準確判斷自己是否在承員工程造價(jià)的證明責任，才能準確把握訴訟中舉證責任的轉移、鑒定的申請等一系列關(guān)鍵問(wèn)題，從而把訴訟引向有利的結果。對法官而言，必須能夠正確地分配舉證責任，才能正確運用證據規則作出公正的裁斷。筆者認為，在近年來(lái)工程造價(jià)爭議案件中，造價(jià)證明責任問(wèn)題并沒(méi)有引起充分的重視，導致諸多的工程造價(jià)爭議沒(méi)有得到妥善的解決，甚至產(chǎn)生不少錯誤的認識和判決。本文試圖對這一問(wèn)題作出初步的探索，以有利于這一領(lǐng)域糾紛解決機制的完善。

　　二、證明責任理論

　　造價(jià)證明責任或者說(shuō)就造價(jià)問(wèn)題的舉證責任分配從表面上看并非難事。因為在大多數工程款糾紛中，作為原告起訴的一方是工程的承包商，原告在訴訟請求中主張和要求的工程欠款往往就是原告認為的造價(jià)金額超過(guò)被告已付款的部分。被告已付款的金額按證據規則應由被告負舉證責任。當然，原告主張其自己認為的造價(jià)金額應負舉證責任。問(wèn)題是，假定原告負舉證責任，原告的舉證應達何等標準？是只需提供工程的原始資料和自行編制的結算書(shū)，還是提交有效的審價(jià)機構的審價(jià)結論？如果工程造價(jià)發(fā)生爭議被交到法院，是否必須由原告申請鑒定，否則，原告將承擔不利的后果？筆者認為，要解決上述問(wèn)題，確定造價(jià)證明責任，必須依賴(lài)正確理論的指引。

　　舉證責任的分配是民事訴訟法學(xué)的傳統難題，是民事訴訟中最復雜的領(lǐng)域之一。在證明責任分配的問(wèn)題，存在很多學(xué)說(shuō)。但目前占主流地位的是德國學(xué)者萊奧。羅森貝克（Leo Rosenberg）的“規范說(shuō)”。

　　羅森貝克的證明責任分配原則是，“不適用特定的法規范其訴訟請求就不可能有結果的當事人，必須對法規范要素在真實(shí)的事件中得到實(shí)現承擔主張責任和證明責任。”或“每一方當事人均必須主張和證明對自己有利的法規范的條件。”羅森貝克將他的證明責任分配理論牢固地建立在實(shí)體法規范的基礎上，“因為通常情況下原告的訴訟請求是建立在一個(gè)獨立的法規范基礎之上的”“每一個(gè)想使法規范的效果有利于自己的當事人，均必須對此等規范的前提條件加以證明。”基于上述分析，羅森貝克將所有的實(shí)體規范分為彼此對立的兩大類(lèi)：一類(lèi)能夠產(chǎn)生某種權利的規范，稱(chēng)為“請求權規范”，另一類(lèi)與產(chǎn)生權利規范相對立的規范，此類(lèi)規范又被細分為三類(lèi)：權利妨礙規范、權利消滅規范和權利受制規范。依上述不同類(lèi)別規范提出主張的當事人，應各自就規范的法律要件事實(shí)舉證。羅森貝克依其理論同時(shí)對羅馬法上的否定方人員舉證責任的定律作出了批評，認為“如果法律將它規定為法律效力的前提條件，那么，主張此等法律效力之人，同樣必須對該否定承擔證明責任。”實(shí)際上，我國新的證據規則亦是秉承羅森貝克的“規范說(shuō)”，尤其是《規定》的第五條充分體現了羅森貝克思想的精髓。

　　英美法亦區分舉證責任的兩重含義。美國法學(xué)會(huì )起草的《示范證據法》[1（2），（3）]對于證明負擔所下的定義為：“提出一件事實(shí)的證據性負擔”是指當事人足夠的證據已經(jīng)提出以支持作出該事實(shí)存在的斷定時(shí)，負擔就此卸下。“對于一件事實(shí)的說(shuō)服負擔”是指應就事實(shí)的存在或不存在作出決定的法院被足夠的斷定事實(shí)存在的證據說(shuō)服時(shí)，負擔就此卸下�？梢�(jiàn)，所謂說(shuō)服負擔，即相當于結果意義上的舉證責任。英美法同樣承認舉證負擔究竟落到哪一方當事人身上取決于實(shí)體法和訴訟文件。但認為，如果事實(shí)只有一方能知道，要求他說(shuō)出這些事實(shí)似乎是公平的，法院往往援引這論據分派負擔。著(zhù)名的法律經(jīng)濟學(xué)者法官波斯納，亦從成本分析的角度贊同這一看法，“站在客觀(guān)真實(shí)一邊的當事人通�？梢暂^低成本獲取具有說(shuō)服力的證據。”英美學(xué)理主張證明負擔在訴訟中可能轉移，一種Denn‘S法官被稱(chēng)為“臨時(shí)性負擔”，指一方提出的證據足以使法官有權作出他勝訴的判決，但沒(méi)有達到迫使他作出這種裁決的程度，因此負擔轉移到對方當事人身上，對方應當答辯，否則可能但不一定敗訴。另一種被Denn’S稱(chēng)為“迫使性負擔”，指一方指出的證據分量如此之大，對方除非提出足夠的反駁證據，否則會(huì )迫使法官作出證據提出方勝訴的判決。

　　在證明責任理論方面，日本東京大學(xué)的石田穰教授于1975年發(fā)表了《證明責任論的再構成》一文，提出關(guān)于證明責任分配的新原則。其一，是根據立法者的意圖，此主張被認為與羅森貝克理論并無(wú)二致。其二，提出了證據距離問(wèn)題。立法意圖不明時(shí)，主張按當事人與證據距離遠近為標準進(jìn)行分配。其三，距離遠近雙方無(wú)異時(shí)，雙舉證的難易程序或事實(shí)存在的蓋然性高低為分配標準；其四，當事人有妨礙舉證或違反禁反言行為時(shí)，證明責任倒置。

　　從上面引述的各種理論來(lái)看，證明責任分配的共同基礎均是實(shí)體法規范依據或者說(shuō)實(shí)體法立法者意圖，同樣，研究造價(jià)證明責任的分配規則必須建立在實(shí)體法規范的基礎上。