在立法理論上，設定也可以稱(chēng)為創(chuàng )制、創(chuàng )設，講的是一種制度從無(wú)到有的創(chuàng )制活動(dòng)。它與一般所稱(chēng)的規定不同，規定較多是從有到有，由粗到細，把已有的原則具體化。

　　從法治的意義上講，行政許可是法律、法規對公民的權利和自由規定了某種限制條件。這些權利和自由許多是憲法規定的權利。對憲法規定的權利作限制，必須符合憲法精神和立法法的規定，通過(guò)立法解決，不是任何機關(guān)和組織都可以隨意限制的，也不是隨意采取任何形式都可以限制的。由于我國立法體制是一個(gè)統一的、分層級的體制，因而，必須從國情為出發(fā)點(diǎn)，對各立法主體的行政許可設定權進(jìn)行科學(xué)、合理的配置，方可從源頭上對許可加以規范。下面按照立法權限的劃分，介紹行政許可設定權的配置。

　　一、中央立法的行政許可設定權

　�。�1）法律的許可設定權。法律是全國人大及其常委會(huì )制定的。全國人大及其常委會(huì )是代表人民行使最高國家權力的機關(guān)，也是代表人民意志行使國家立法權的機關(guān)。人民自己的代表機關(guān)出于維護公共利益和安全，在某些領(lǐng)域設定許可，決定對某些公民的權利和自由作必要的限制，符合法治精神。因此，在本法確定的許可范圍內，法律可以設定各種形式的行政許可。

　�。�2）行政法規的許可設定權。根據憲法和立法法的規定，國務(wù)院可以制定行政法規，其效力等級僅次于法律。因此，其設定權的位階高于地方法規和規章，但低于法律。其設定權限與立法權限一樣，體現兩個(gè)原則：一是法律保留原則。立法法規定的專(zhuān)屬立法權范圍內的事項（主要是公民的基本權利和國家最基本的制度）除非有全國人大授權，國務(wù)院無(wú)權設定行政許可。二是尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。有了法律，行政法規可以在法律設定的許可事項范圍內，對實(shí)施行政許可作具體規定。

　　此外，法律還開(kāi)了一個(gè)口子，允許國務(wù)院采用發(fā)布決定的方式設定許可。發(fā)布決定是國務(wù)院的一項權力，一般是針對某個(gè)具體事項做出，內容單一，條文少，應急，內容與制定程序均不同于行政法規。對可否以發(fā)布決定的形式設定行政許可，立法時(shí)有些不同意見(jiàn)。最后全國人大常委會(huì )肯定了這種形式，是出于四個(gè)考慮：一是行政許可法取消了國務(wù)院部委規章的行政許可設定權，這是一個(gè)重大的舉措，保留這一規定較為主動(dòng)。二是加入世貿組織之后，發(fā)生一些緊急情況，需要有相應的應急措施和手段。三是新聞、出版等意識形態(tài)領(lǐng)域，立法條件尚不成熟，需要由國務(wù)院文件來(lái)管理。四是改革中的一些試驗、試點(diǎn)事項（如再就業(yè)、社會(huì )保障等），制定行政法規不成熟，也需要以決定等方式公布。但“決定”畢竟不是行政法規，因此，法律規定：除臨時(shí)性的行政許可事項外，國務(wù)院應及時(shí)提請人才制定法律，或自行制定行政法規。

　　二、地方立法的行政許可設定權

　�。�1）地方性法規的許可設定權。省級人大、較大市人大有權制定地方性法規。其位階效力低于法律、行政法規，高于地方政府規章。原因在于地方人大是地方國家權力機關(guān)，而政府是權力機關(guān)的執行機關(guān)。人民選出的地方國家權力機關(guān)出于維護公共利益和安全，在一些領(lǐng)域設定許可，以立法對公民權利作某些限制，合乎法治的一般原則。不少?lài)�家（如澳大利亞、奧地利、法國），行政許可設定權在聯(lián)邦議會(huì )和州議會(huì )，經(jīng)議會(huì )授權，政府可以設定一些具體化、暫時(shí)性許可。行政許可法規定，尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可；已經(jīng)有了法律、行政法規，地方性法規可以在法律、行政法規設定的行政許可事項范圍內，對實(shí)施行政許可做出具體規定。一旦法律、行政法規規定了行政許可，地方性法規只能在規定的范圍內進(jìn)行規定，進(jìn)行細化。不能增加許可條件和許可事項。

　�。�2）省級人民政府規章的許可設定權。地方政府規章的設定權問(wèn)題，是行政許可法立法過(guò)程中又一個(gè)大的爭議點(diǎn)，中心是要不要給予規章設定權。國務(wù)院原草案已經(jīng)取消了部委規章設定權�？紤]到地方政府綜合管理的職能和任務(wù)重，草案規定給予省級、較大市級政府都可以設定行政許可。

　　在全國人大常委會(huì )審議過(guò)程中，發(fā)生意見(jiàn)分歧。一種意見(jiàn)不贊成賦予地方政府規章設定行政許可權。主要理由：一是行政許可過(guò)多過(guò)濫的一個(gè)重要原因是兩種規章（地方政府規章和部委、直屬局規章）設定權過(guò)多�，F在取消了部委規章設定權。保留地方政府規章設定權，行政許可仍可能失控。二是地方政府是執行機關(guān)，不應當自己給自己設定權力，要設定可以提到地方人大。人大兩個(gè)月開(kāi)一次會(huì )，不會(huì )誤事。另一種意見(jiàn)主張賦予地方政府規章設定權，理由一是國家大，經(jīng)濟、文化發(fā)展不平衡，事事中央管，很難管好。二是地方政府管理經(jīng)濟、社會(huì )生活的指導思想已發(fā)生變化，不會(huì )亂設許可。三是地方立法周期長(cháng)，影響行政效率。

　　全國人大常委會(huì )綜合考慮兩種意見(jiàn)，認為省、自治區、直轄市政府轄區大，綜合管理任務(wù)重，有時(shí)出現地方性特殊問(wèn)題，需立即采取措施進(jìn)行管理，法律、行政法規沒(méi)有規定的，制定地方法規又來(lái)不及，賦予省級政府許可設定權是必要的。為此，行政許可法規定：“尚未制定法律、行政法規和地方性法規的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時(shí)性行政許可。臨時(shí)性行政許可實(shí)施滿(mǎn)一年需要繼續實(shí)施的，應當提請本級人民代表大會(huì )及常務(wù)委員會(huì )制定地方性法規。”給了一個(gè)一年期的臨時(shí)行政許可設定權。這樣處理，既適應了實(shí)際需要，又體現了法制原則。又規定“規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實(shí)施該行政許可做出具體規定。”

　　行政許可法第十七條規定，除法律、行政法規、地方性法規和規章外，任何規范性文件一律不得設定行政許可。

　　這里的含義是：一是，除上面有權機關(guān)外，其他別的機關(guān)，如較大市政府、一般設區或不設區的市政府、縣、鄉政府都不能再設定行政許可，地方常委也不能再設定行政許可；二是，全國人大、國務(wù)院、省級和較大市人大、省級政府有權設定許可，但許可的形式只能用法律、行政法規、地方性法規、規章形式，不能再用其他紅頭文件或者通知等形式。