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2010-09-20 11:40 來(lái)源網(wǎng)絡(luò ) 【大 中 小】【打印】【我要糾錯】
一、工程合同管理
1.概述合同是一種契約,是當事人之間依法確定、變更、終止民事權利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。市場(chǎng)經(jīng)濟要求公平有序地競爭,競爭的秩序要靠法規來(lái)規范。依法簽定的工程合同是工程實(shí)施的“法典”、競爭的“規則”、運行的“軌道”。
工程合同管理有兩個(gè)層次:第一層次是政府對工程合同的宏觀(guān)管理,第二層次是工程師對合同實(shí)施的具體管理。
在發(fā)達國家和地區,政府對工程合同的管理主要體現在以下四個(gè)方面:
·制定法規·授權專(zhuān)業(yè)人士組織(學(xué)會(huì ))編制標準合同條件·設置專(zhuān)門(mén)機構監督合同執行·調解機構、仲裁機構和法院處理合同爭議,維護合同當事人的合法權益。
2.制定法規政府通過(guò)制定法規,對合同的主要內容、簽定以及合同爭議的解決等進(jìn)行原則上的規定,如:美國的《建筑統一條例》,日本的《建筑業(yè)法》等對工程承包合同的主要內容等進(jìn)行了原則規定。
又如由德國建筑工程承發(fā)包委員會(huì )(DVA)編制,德國工業(yè)標準委員會(huì )(DIN)審定作為工業(yè)標準頒發(fā),適用于建筑工程的“承發(fā)包條例”(簡(jiǎn)稱(chēng)VOB),是進(jìn)行工程承發(fā)包以及合同管理的依據,雖然它不是建筑法,不居于正式法律,只是一種條例,但是,它規定一切國家投資的項目必須嚴格遵照此條例。
3.授權專(zhuān)業(yè)人士組織(學(xué)會(huì ))編制標準合同文件制定標準的合同條件是政府對合同進(jìn)行管理的重要措施。國際上較著(zhù)名的一些標準合同條件一般是由代表各方利益的權威專(zhuān)業(yè)人士組織制定,由政府認可,工程參與各方可參照執行。經(jīng)過(guò)長(cháng)期的工程實(shí)踐,再進(jìn)行修改完善。這些標準合同條件能比較公平合理地劃分風(fēng)險責任和權利義務(wù),一般較科學(xué)、嚴謹,易于為合同雙方所接受;長(cháng)期使用為廣大工程管理人員所熟悉,便于理解和溝通,大大地減少了合同當事人之間的誤解和沖突,節省招投標和合同管理的精力和費用。
4.工程師對工程合同實(shí)施的管理在發(fā)達國家和地區,對工程合同的具體管理任務(wù)一般由工程師即專(zhuān)業(yè)人士完成。在國際上通行的標準合同文本中,對工程師在合同管理中的地位均有具體規定,如FIDIC條款。這些具有豐富的工程合同管理經(jīng)驗的工程師,作為獨立的第三方,比業(yè)主更能有效、科學(xué)地進(jìn)行工程合同管理,有利于工程合同全面、正確地履行。
二、索賠
1.概述索賠是工程合同管理的關(guān)鍵,索賠的實(shí)質(zhì)是對合同價(jià)進(jìn)行公平合理的調整,是市場(chǎng)經(jīng)濟的特征在建建工程管理中的體現。通過(guò)立法確定索賠在工程合同管理中的應有地位,制定索賠處理和爭議解決的程序、方法、方式是政府對合同進(jìn)行宏觀(guān)控制管理的重要措施之一。
2.國際上的爭議友好解決方式美國在工程合同爭議解決實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗,有多種中間調解方式,統稱(chēng)為 “解決合同爭端的替代方法(Altemat Disputes Resolution-ADR),其中由雙方共同指定一人或多人作為中間調解人的方式有以下凡種:
·小型審理·中間審理·合同爭議評審團
上述幾種方式雖然略有區別,但本質(zhì)上類(lèi)似,其結論一般都不具備最終的法律約束力,除非合同雙方另有約定。下面以DRB為例介紹中間調解方式:
1.爭議評審團DRB爭議評審團起源于美國,經(jīng)過(guò)多年的實(shí)踐,美國在這方面已經(jīng)取得了成功的經(jīng)驗,其實(shí)質(zhì)是爭議雙方邀請第三者進(jìn)行中間調解,不過(guò)它的組織和工作程序比較完善,由十四個(gè)建筑業(yè)有關(guān)機構和代表組成的美國建筑業(yè)爭議解決委員會(huì ),協(xié)助美國仲裁協(xié)會(huì )(AAA)制定了一種可供建筑業(yè)選擇使用的爭議解決程序(ADR)。
爭議評審團成員的組成是由雙方各選定一名工程合同方面的專(zhuān)家,該專(zhuān)家要得到對方認可,然后再由被選定的兩人共同推薦第三人作主席組成。
爭議評審團的優(yōu)點(diǎn)如下:
·費用由合同雙方共同負擔,爭議評審團為雙方服務(wù),易保證其公正性和中立性。
·成員不得與合同任何一方有妨礙其行為公正的聯(lián)系。
·爭議評審團要在工程一開(kāi)工就介人工程,并定期訪(fǎng)問(wèn)現場(chǎng),能夠及時(shí)了解工程進(jìn)展、有關(guān)合同執行情況和索賠事宜以及潛在的爭議。
·爭議評審團成員都是工程技術(shù)合同管理方面的權威,以保證其評審結果的科學(xué)性和影響力。
盡管評審結果對合同雙方不具有法律最終約束力,但大多數情況下都會(huì )為雙方所接受,即使提交仲裁或訴訟,仲裁機構和法庭大都會(huì )尊重評審團的評審結果。評審團在解決大型國際工程合同爭端中已日益表現出強大的生命力。有些合同條款將采用評審團方式特別古專(zhuān)用條款中說(shuō)明。世界銀行己作出規定:凡其貸款超過(guò)5000萬(wàn)美元的項目,都要求在仲裁之前采用評審團方式進(jìn)行調節,并且制定了有關(guān)評審團的評審程序和組成的建議條款,作為對FIDIC條款的修改。
其他國家和地區也有類(lèi)似的做法,如香港的DRA(Disputes Resolution Advisor)方式。
2.合同上訴委員會(huì ) (The Contract Appeals Board-CAB)
美國的合同上訴委員會(huì )是美國各級政府建設部門(mén)都設置的一個(gè)組織,其職責是主持解決該部門(mén)內有關(guān)的合同爭端。為了規范合同上訴委員會(huì )的工作,美國國會(huì )先后通過(guò)并頒布了 “合同爭端法”(The Contract Disputes Act of 1978),及“法庭改組法”(the court reorganization act of1982),成為各級建設部門(mén)合同上訴委員會(huì )的工作綱領(lǐng),其目的是及時(shí)地審理解決合同爭端(合同糾紛),減少法庭訴訟的數量。
美國聯(lián)邦政府合同上訴委員會(huì )對合同爭端處理工作,做了以下的規定:
·各級政府建設部門(mén)的合同上訴委員會(huì )必須有3名以上的專(zhuān)職審理員。他們應具備5年以上的公共合同法律方面的經(jīng)驗,由各級建設部門(mén)的領(lǐng)導任命。
·在合同爭端審理期間,承包商仍應按合同要求繼續施工,不得停工。
·合同上訴委員會(huì )可以發(fā)出傳票,要求合同爭端的有關(guān)人員出庭作證。如拒不出庭,當地的地方法院將命令其出庭;否則,以藐視法律治罪。
·合同上訴委員會(huì )作出的審理決定,爭議雙方如不服從,皆有權向上一級法庭起訴,即可向“美國索賠法院”(the U.S. claim Court),各級“上訴法庭”(the court of appeals),甚至“美國最高法院”(the U.S. Supreme court)上訴。
從以上合同爭議調解組織的工作特點(diǎn)可以看出:
·無(wú)論是工程建設單位,或者是各級政府的建設部門(mén),都把及時(shí)地解決合同爭端放在重要的地位,要求及時(shí)合理地解決合同爭端,防止其大量地轉入法院訴訟范疇。
·許多合同爭端調解組織之所以能夠發(fā)揮作用,是由于受到政府及法律上的支持,帶有準法律的性質(zhì)。
·合同爭端審理組織做出的調解決定,雖一般不具備法律上的約束力,爭議雙方或其中任何一方可以拒絕接受,但如果爭議雙方在接受審理以前達成協(xié)議,同意審理組織的調解決定具有約束力,該調解決定一旦證式做出,對爭議雙方均有法律上的約束力,雙方必須遵照執行。
3.合同爭端的最終解決方式——仲裁或訴訟仲裁或訴訟是解決合同爭端的兩種最終方式,屬于法律最終解決方式。國際仲裁慣例是或裁或審制,即合同雙方只能選擇仲裁或訴訟兩種方式中的一種,且結果具有最終法律約束力。仲裁的另一個(gè)特點(diǎn)是仲裁不執行屬地原則,而由合同雙方共同選定某一仲裁機構進(jìn)行,由法院保證其得以強制執行。
盡管仲裁或訴訟不是合同爭端采用最多、最合適的方式,但由于其具有法律的強制性,它的存在對雙方采用友好解決方式具有很強的造勢作用。在這兩種方式中廣般國家都強調盡量采用國際仲裁的方式,且多數標準合同條件都有專(zhuān)門(mén)的仲裁條款,合同雙方會(huì )在專(zhuān)用條款中將所要選擇的仲裁機構給予明確。國際仲裁機構都有一套自己嚴密成熟的仲裁章程、規則和程序。
世界各國一般都會(huì )制定仲裁法來(lái)規范仲裁行為,其中包括工程合同爭議仲裁。由于工程合同的專(zhuān)業(yè)復雜性,有些國家會(huì )針對工程仲裁專(zhuān)門(mén)立法和成立仲裁機構。
美國仲裁協(xié)會(huì )(AAA)是美國最有權威的仲裁機構。它制定了《建筑業(yè)仲裁規范》,該規則是由仲裁協(xié)會(huì )征求了美國土木建筑行業(yè)的討論意見(jiàn)后最后定稿的,作為仲裁法來(lái)執行。仲裁規則對土木工程施工合同爭議的仲裁詳細規定了仲裁的組織、程序、工作方法、裁決方式、仲裁費用等,是比較完善的仲裁法規。
德國的仲裁是由合同雙方各選定一仲裁機構,由選定的兩個(gè)仲裁機構進(jìn)行協(xié)商,若協(xié)商不成,或合同雙方對協(xié)商結果不服,再由兩個(gè)仲裁機構共同選定第三個(gè)仲裁機構進(jìn)行仲裁,其結果為最終裁定。這與一般國際仲裁慣例不同。
三、建設工程風(fēng)險管理
風(fēng)險管理(Risk Management)就是人們對潛在的意外損失進(jìn)行辨識、評估、預防和控制的過(guò)程。建筑工程由于其規模大,周期長(cháng),生產(chǎn)的單件性和復雜性等特點(diǎn),在實(shí)施過(guò)程中存在著(zhù)許多不確定的因素,比一般產(chǎn)品生產(chǎn)具有更大的風(fēng)險,進(jìn)行風(fēng)險管理尤為重要。風(fēng)險管理是對項目目標的主動(dòng)控制。首先對項目的風(fēng)險進(jìn)行識別,然后將這些風(fēng)險定量化,對風(fēng)險進(jìn)行控制。國際上把風(fēng)險管理看作是項目管理的組成部分。風(fēng)險管理和目標控制是項目管理的兩大基礎。
在西方發(fā)達國家和地區,風(fēng)險轉移是工程風(fēng)險管理對策中采用最多的措施,工程保險和工程擔保是風(fēng)險轉移的兩種常用方法。
1.工程保險工程保險是指業(yè)主和承包商為了工程項目的順利實(shí)施,向保險人(公司)文付保險技,保險人根據合同約定對在工程建設中可能產(chǎn)生的財產(chǎn)和人身傷害承擔賠償保險金責任。
國際上強制性的工程保險主要有以下幾種:
·建筑工程一切險,附加第三者責任險。
·安裝工程一切險,附加第三者責任險。
·社會(huì )保險(如人身意外傷害險,雇主責任險和其他國家法令規定的強制保險)。
·機動(dòng)車(chē)輛險。
·十年責任險和二年責任險。
·專(zhuān)業(yè)責任險。
建筑工程一切險和安裝工程一切險是對工程項目在實(shí)施期間的所有風(fēng)險(不包括除外責任)提供全面的保險,即對施工期間工程本身、工程設備和施工機具以及其他物質(zhì)所遭受的損失予以賠償,也對因施工而給第三者(Third Party)造成的人身傷亡和物質(zhì)損失承擔賠償責任。
過(guò)去,一切險的投保人多數為承包商,現在,國際上普遍推行由業(yè)主投保工程一切險。
在國際上,建筑師、結構工程師等設計、咨詢(xún)專(zhuān)業(yè)人士均要購買(mǎi)專(zhuān)業(yè)責任險,對由于他們的設計失誤或工作疏忽給業(yè)主或承包商造成的損失,將由保險公司賠償。
國際上工程涉及的自愿保險有以下幾種:
·國際貨物運輸險 (International Cargo Transport)
·境內貨物運輸險·財產(chǎn)險·責任險·政治風(fēng)險保險·匯率保險美國保險分為兩大類(lèi):一類(lèi)是生命和健康保險,另一類(lèi)是財產(chǎn)和意外傷害。工程保險屬于財產(chǎn)保險和意外傷害保險。
美國工程保險險種:
·承建商險(Builders Risk),相當于建筑工程一切險。
·安裝工程險(Installation Floater),即安裝工程一切險。
·勞工補償險 (Workers Compensation),即工傷險和意外傷害險。
·承包商設備險(Contraction Equipment)。
·機動(dòng)車(chē)輛險(Automobile)。
·一般責任險(General Liability)。
·職業(yè)責任險(Professional Risk)。
還有兩種由業(yè)主將工程項目各方風(fēng)險綜合起來(lái),統一向保險公司投保的保險項目,一是“綜合險”(Wrap-up),二是傘險(Umbrella)。
美國工程保險的通行做法和特點(diǎn)是:
·保險經(jīng)紀人在保險業(yè)務(wù)中充當重要角色。
·健全的法律體系為工程保險業(yè)發(fā)展提供了保障。
·投保人、保險商通力合作是控制意外損失的有效途徑。
·保險公司返賠率高、利潤率低。
2.工程擔保工程擔保是指擔保人 (一般為銀行、擔保公司、保險公司、其他金融機構、商業(yè)團體或個(gè)人)應工程合同一方(申請人)的要求向另一方 (債權人)作出的書(shū)面承諾。
工程擔保是工程風(fēng)險轉移措施的又一重要手段,它能有效地保障工程建設的順利進(jìn)行,許多國家政府都在法規中規定要求進(jìn)行工程擔保,在標準合同條件中也含有關(guān)于工程擔保的條款。
國際上常見(jiàn)的工程擔保種類(lèi)如下:
。1)投標擔保 (Bid Bond/Tender Guarantee)。
指投標人在投標報價(jià)之前或同時(shí),向業(yè)主提交投標保證金(俗稱(chēng)抵押金)或投標保函,保證一旦中標,則履行受標簽約承包工程。一般投標保證金額光標價(jià)的0·5%-5%.(2)反行擔保(Performance Bond)。
是為保障承包商履行承包合同所作的一種承諾。一旦承包商沒(méi)能履行合同義務(wù),擔保人給予賠付,或者接收工程實(shí)施義務(wù),而另覓經(jīng)業(yè)主同意的其他承包商負責繼續反行承包合同義務(wù)。這是工程擔保中最重要的,且是擔保金額最大的一種工程擔保。
。3)預付款擔保 (Advance Payment Guarantee)。
要求承包商提供的,為保證工程預付款用于該工程項目,不準承包商挪作他用及卷款潛逃。
。4)維修擔保(Maintenance Bond)。
是為保障維修期內出現質(zhì)量缺陷時(shí),承包商負責維修而提供的擔保。維修擔?梢詥瘟,也可以包含在履約擔保內,有些工程采取扣留合同價(jià)款的5%作為維修保證金。
以上四種擔保是國際上常見(jiàn)的工程擔保種類(lèi),除此之外還有兒種:
。5)反擔保。
即擔保人為了防止向債權人賠付后,不能從被擔保人處取得補償,往往要求被擔保人另外提交反擔保作為擔保人開(kāi)具擔保的條件,這樣,一旦發(fā)生擔保人代被擔保人賠付后,就可以從反擔保的擔保人處取得補償。
。6)付款擔保( Payment Bond)
是指業(yè)主要求承包商提供的為保證承包商按時(shí)向分包商、供貨商、支付款的擔保。
。7)業(yè)主支付擔保。
指業(yè)主向承包商出具的擔保,業(yè)主如不按照合同規定的支付條件支付工程款給承包商,由擔保人向承包商付款。
。8)分包擔保(Subcontract Bonds)。
在工程建設中,總承包商要為分包商的工作對業(yè)主負完全的負責。因而,總承包商為了保障自己不被分包所累,防止分包商違約與負債,通常要求分包商提供履約擔保。
。9)臨時(shí)進(jìn)口物資稅收擔保一些國家規定:該國發(fā)包的某些工程所用的工程材料和施工機械設備如需進(jìn)口的,可以免交進(jìn)口稅。臨時(shí)進(jìn)口物資稅收擔保的主要作用是擔保承包商在工程竣工后應將臨時(shí)進(jìn)口的施工機具設備運出工程所在國,如要求其留下,便應照章納稅。這樣就可以避免承包商借免稅之機,將進(jìn)口有關(guān)物資用于其他非免稅工程或賣(mài)掉而牟利。這種擔保是政府要求承包商提供的。
另外,還有完工擔保(Finish Bonds)、差額擔保、施工執照擔保( License Bonds)等等。
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