一、工程合同管理

　　1．概述合同是一種契約，是當事人之間依法確定、變更、終止民事權利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。市場(chǎng)經(jīng)濟要求公平有序地競爭，競爭的秩序要靠法規來(lái)規范。依法簽定的工程合同是工程實(shí)施的“法典”、競爭的“規則”、運行的“軌道”。

　　工程合同管理有兩個(gè)層次：第一層次是政府對工程合同的宏觀(guān)管理，第二層次是工程師對合同實(shí)施的具體管理。

　　在發(fā)達國家和地區，政府對工程合同的管理主要體現在以下四個(gè)方面：

　　·制定法規·授權專(zhuān)業(yè)人士組織（學(xué)會(huì )）編制標準合同條件·設置專(zhuān)門(mén)機構監督合同執行·調解機構、仲裁機構和法院處理合同爭議，維護合同當事人的合法權益。

　　2．制定法規政府通過(guò)制定法規，對合同的主要內容、簽定以及合同爭議的解決等進(jìn)行原則上的規定，如：美國的《建筑統一條例》，日本的《建筑業(yè)法》等對工程承包合同的主要內容等進(jìn)行了原則規定。

　　又如由德國建筑工程承發(fā)包委員會(huì )（DVA）編制，德國工業(yè)標準委員會(huì )（DIN）審定作為工業(yè)標準頒發(fā)，適用于建筑工程的“承發(fā)包條例”（簡(jiǎn)稱(chēng)VOB），是進(jìn)行工程承發(fā)包以及合同管理的依據，雖然它不是建筑法，不居于正式法律，只是一種條例，但是，它規定一切國家投資的項目必須嚴格遵照此條例。

　　3．授權專(zhuān)業(yè)人士組織（學(xué)會(huì )）編制標準合同文件制定標準的合同條件是政府對合同進(jìn)行管理的重要措施。國際上較著(zhù)名的一些標準合同條件一般是由代表各方利益的權威專(zhuān)業(yè)人士組織制定，由政府認可，工程參與各方可參照執行。經(jīng)過(guò)長(cháng)期的工程實(shí)踐，再進(jìn)行修改完善。這些標準合同條件能比較公平合理地劃分風(fēng)險責任和權利義務(wù)，一般較科學(xué)、嚴謹，易于為合同雙方所接受；長(cháng)期使用為廣大工程管理人員所熟悉，便于理解和溝通，大大地減少了合同當事人之間的誤解和沖突，節省招投標和合同管理的精力和費用。

　　4．工程師對工程合同實(shí)施的管理在發(fā)達國家和地區，對工程合同的具體管理任務(wù)一般由工程師即專(zhuān)業(yè)人士完成。在國際上通行的標準合同文本中，對工程師在合同管理中的地位均有具體規定，如FIDIC條款。這些具有豐富的工程合同管理經(jīng)驗的工程師，作為獨立的第三方，比業(yè)主更能有效、科學(xué)地進(jìn)行工程合同管理，有利于工程合同全面、正確地履行。

　　二、索賠

　　1．概述索賠是工程合同管理的關(guān)鍵，索賠的實(shí)質(zhì)是對合同價(jià)進(jìn)行公平合理的調整，是市場(chǎng)經(jīng)濟的特征在建建工程管理中的體現。通過(guò)立法確定索賠在工程合同管理中的應有地位，制定索賠處理和爭議解決的程序、方法、方式是政府對合同進(jìn)行宏觀(guān)控制管理的重要措施之一。

　　2．國際上的爭議友好解決方式美國在工程合同爭議解決實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗，有多種中間調解方式，統稱(chēng)為 “解決合同爭端的替代方法（Altemat Disputes Resolution-ADR），其中由雙方共同指定一人或多人作為中間調解人的方式有以下凡種：

　　·小型審理·中間審理·合同爭議評審團

　　上述幾種方式雖然略有區別，但本質(zhì)上類(lèi)似，其結論一般都不具備最終的法律約束力，除非合同雙方另有約定。下面以DRB為例介紹中間調解方式：

　　1．爭議評審團DRB爭議評審團起源于美國，經(jīng)過(guò)多年的實(shí)踐，美國在這方面已經(jīng)取得了成功的經(jīng)驗，其實(shí)質(zhì)是爭議雙方邀請第三者進(jìn)行中間調解，不過(guò)它的組織和工作程序比較完善，由十四個(gè)建筑業(yè)有關(guān)機構和代表組成的美國建筑業(yè)爭議解決委員會(huì )，協(xié)助美國仲裁協(xié)會(huì )（AAA）制定了一種可供建筑業(yè)選擇使用的爭議解決程序（ADR）。

　　爭議評審團成員的組成是由雙方各選定一名工程合同方面的專(zhuān)家，該專(zhuān)家要得到對方認可，然后再由被選定的兩人共同推薦第三人作主席組成。

　　爭議評審團的優(yōu)點(diǎn)如下：

　　·費用由合同雙方共同負擔，爭議評審團為雙方服務(wù)，易保證其公正性和中立性。

　　·成員不得與合同任何一方有妨礙其行為公正的聯(lián)系。

　　·爭議評審團要在工程一開(kāi)工就介人工程，并定期訪(fǎng)問(wèn)現場(chǎng)，能夠及時(shí)了解工程進(jìn)展、有關(guān)合同執行情況和索賠事宜以及潛在的爭議。

　　·爭議評審團成員都是工程技術(shù)合同管理方面的權威，以保證其評審結果的科學(xué)性和影響力。

　　盡管評審結果對合同雙方不具有法律最終約束力，但大多數情況下都會(huì )為雙方所接受，即使提交仲裁或訴訟，仲裁機構和法庭大都會(huì )尊重評審團的評審結果。評審團在解決大型國際工程合同爭端中已日益表現出強大的生命力。有些合同條款將采用評審團方式特別古專(zhuān)用條款中說(shuō)明。世界銀行己作出規定：凡其貸款超過(guò)5000萬(wàn)美元的項目，都要求在仲裁之前采用評審團方式進(jìn)行調節，并且制定了有關(guān)評審團的評審程序和組成的建議條款，作為對FIDIC條款的修改。

　　其他國家和地區也有類(lèi)似的做法，如香港的DRA（Disputes Resolution Advisor）方式。

　　2．合同上訴委員會(huì ) （The Contract Appeals Board-CAB）

　　美國的合同上訴委員會(huì )是美國各級政府建設部門(mén)都設置的一個(gè)組織，其職責是主持解決該部門(mén)內有關(guān)的合同爭端。為了規范合同上訴委員會(huì )的工作，美國國會(huì )先后通過(guò)并頒布了 “合同爭端法”（The Contract Disputes Act of 1978），及“法庭改組法”（the court reorganization act of1982），成為各級建設部門(mén)合同上訴委員會(huì )的工作綱領(lǐng)，其目的是及時(shí)地審理解決合同爭端（合同糾紛），減少法庭訴訟的數量。

　　美國聯(lián)邦政府合同上訴委員會(huì )對合同爭端處理工作，做了以下的規定：

　　·各級政府建設部門(mén)的合同上訴委員會(huì )必須有3名以上的專(zhuān)職審理員。他們應具備5年以上的公共合同法律方面的經(jīng)驗，由各級建設部門(mén)的領(lǐng)導任命。

　　·在合同爭端審理期間，承包商仍應按合同要求繼續施工，不得停工。

　　·合同上訴委員會(huì )可以發(fā)出傳票，要求合同爭端的有關(guān)人員出庭作證。如拒不出庭，當地的地方法院將命令其出庭；否則，以藐視法律治罪。

　　·合同上訴委員會(huì )作出的審理決定，爭議雙方如不服從，皆有權向上一級法庭起訴，即可向“美國索賠法院”（the U.S. claim Court），各級“上訴法庭”（the court of appeals），甚至“美國最高法院”（the U.S. Supreme court）上訴。

　　從以上合同爭議調解組織的工作特點(diǎn)可以看出：

　　·無(wú)論是工程建設單位，或者是各級政府的建設部門(mén)，都把及時(shí)地解決合同爭端放在重要的地位，要求及時(shí)合理地解決合同爭端，防止其大量地轉入法院訴訟范疇。

　　·許多合同爭端調解組織之所以能夠發(fā)揮作用，是由于受到政府及法律上的支持，帶有準法律的性質(zhì)。

　　·合同爭端審理組織做出的調解決定，雖一般不具備法律上的約束力，爭議雙方或其中任何一方可以拒絕接受，但如果爭議雙方在接受審理以前達成協(xié)議，同意審理組織的調解決定具有約束力，該調解決定一旦證式做出，對爭議雙方均有法律上的約束力，雙方必須遵照執行。

　　3．合同爭端的最終解決方式——仲裁或訴訟仲裁或訴訟是解決合同爭端的兩種最終方式，屬于法律最終解決方式。國際仲裁慣例是或裁或審制，即合同雙方只能選擇仲裁或訴訟兩種方式中的一種，且結果具有最終法律約束力。仲裁的另一個(gè)特點(diǎn)是仲裁不執行屬地原則，而由合同雙方共同選定某一仲裁機構進(jìn)行，由法院保證其得以強制執行。

　　盡管仲裁或訴訟不是合同爭端采用最多、最合適的方式，但由于其具有法律的強制性，它的存在對雙方采用友好解決方式具有很強的造勢作用。在這兩種方式中廣般國家都強調盡量采用國際仲裁的方式，且多數標準合同條件都有專(zhuān)門(mén)的仲裁條款，合同雙方會(huì )在專(zhuān)用條款中將所要選擇的仲裁機構給予明確。國際仲裁機構都有一套自己嚴密成熟的仲裁章程、規則和程序。

　　世界各國一般都會(huì )制定仲裁法來(lái)規范仲裁行為，其中包括工程合同爭議仲裁。由于工程合同的專(zhuān)業(yè)復雜性，有些國家會(huì )針對工程仲裁專(zhuān)門(mén)立法和成立仲裁機構。

　　美國仲裁協(xié)會(huì )（AAA）是美國最有權威的仲裁機構。它制定了《建筑業(yè)仲裁規范》，該規則是由仲裁協(xié)會(huì )征求了美國土木建筑行業(yè)的討論意見(jiàn)后最后定稿的，作為仲裁法來(lái)執行。仲裁規則對土木工程施工合同爭議的仲裁詳細規定了仲裁的組織、程序、工作方法、裁決方式、仲裁費用等，是比較完善的仲裁法規。

　　德國的仲裁是由合同雙方各選定一仲裁機構，由選定的兩個(gè)仲裁機構進(jìn)行協(xié)商，若協(xié)商不成，或合同雙方對協(xié)商結果不服，再由兩個(gè)仲裁機構共同選定第三個(gè)仲裁機構進(jìn)行仲裁，其結果為最終裁定。這與一般國際仲裁慣例不同。

　　三、建設工程風(fēng)險管理 

　　風(fēng)險管理（Risk Management）就是人們對潛在的意外損失進(jìn)行辨識、評估、預防和控制的過(guò)程。建筑工程由于其規模大，周期長(cháng)，生產(chǎn)的單件性和復雜性等特點(diǎn)，在實(shí)施過(guò)程中存在著(zhù)許多不確定的因素，比一般產(chǎn)品生產(chǎn)具有更大的風(fēng)險，進(jìn)行風(fēng)險管理尤為重要。風(fēng)險管理是對項目目標的主動(dòng)控制。首先對項目的風(fēng)險進(jìn)行識別，然后將這些風(fēng)險定量化，對風(fēng)險進(jìn)行控制。國際上把風(fēng)險管理看作是項目管理的組成部分。風(fēng)險管理和目標控制是項目管理的兩大基礎。

　　在西方發(fā)達國家和地區，風(fēng)險轉移是工程風(fēng)險管理對策中采用最多的措施，工程保險和工程擔保是風(fēng)險轉移的兩種常用方法。

　　1．工程保險工程保險是指業(yè)主和承包商為了工程項目的順利實(shí)施，向保險人（公司）文付保險技，保險人根據合同約定對在工程建設中可能產(chǎn)生的財產(chǎn)和人身傷害承擔賠償保險金責任。

　　國際上強制性的工程保險主要有以下幾種：

　　·建筑工程一切險，附加第三者責任險。

　　·安裝工程一切險，附加第三者責任險。

　　·社會(huì )保險（如人身意外傷害險，雇主責任險和其他國家法令規定的強制保險）。

　　·機動(dòng)車(chē)輛險。

　　·十年責任險和二年責任險。

　　·專(zhuān)業(yè)責任險。

　　建筑工程一切險和安裝工程一切險是對工程項目在實(shí)施期間的所有風(fēng)險（不包括除外責任）提供全面的保險，即對施工期間工程本身、工程設備和施工機具以及其他物質(zhì)所遭受的損失予以賠償，也對因施工而給第三者（Third Party）造成的人身傷亡和物質(zhì)損失承擔賠償責任。

　　過(guò)去，一切險的投保人多數為承包商，現在，國際上普遍推行由業(yè)主投保工程一切險。

　　在國際上，建筑師、結構工程師等設計、咨詢(xún)專(zhuān)業(yè)人士均要購買(mǎi)專(zhuān)業(yè)責任險，對由于他們的設計失誤或工作疏忽給業(yè)主或承包商造成的損失，將由保險公司賠償。

　　國際上工程涉及的自愿保險有以下幾種：

　　·國際貨物運輸險 （International Cargo Transport）

　　·境內貨物運輸險·財產(chǎn)險·責任險·政治風(fēng)險保險·匯率保險美國保險分為兩大類(lèi)：一類(lèi)是生命和健康保險，另一類(lèi)是財產(chǎn)和意外傷害。工程保險屬于財產(chǎn)保險和意外傷害保險。

　　美國工程保險險種：

　　·承建商險（Builders Risk），相當于建筑工程一切險。

　　·安裝工程險（Installation Floater），即安裝工程一切險。

　　·勞工補償險 （Workers Compensation），即工傷險和意外傷害險。

　　·承包商設備險（Contraction Equipment）。

　　·機動(dòng)車(chē)輛險（Automobile）。

　　·一般責任險（General Liability）。

　　·職業(yè)責任險（Professional Risk）。

　　還有兩種由業(yè)主將工程項目各方風(fēng)險綜合起來(lái)，統一向保險公司投保的保險項目，一是“綜合險”（Wrap-up），二是傘險（Umbrella）。

　　美國工程保險的通行做法和特點(diǎn)是：

　　·保險經(jīng)紀人在保險業(yè)務(wù)中充當重要角色。

　　·健全的法律體系為工程保險業(yè)發(fā)展提供了保障。

　　·投保人、保險商通力合作是控制意外損失的有效途徑。

　　·保險公司返賠率高、利潤率低。

　　2．工程擔保工程擔保是指擔保人 （一般為銀行、擔保公司、保險公司、其他金融機構、商業(yè)團體或個(gè)人）應工程合同一方（申請人）的要求向另一方 （債權人）作出的書(shū)面承諾。

　　工程擔保是工程風(fēng)險轉移措施的又一重要手段，它能有效地保障工程建設的順利進(jìn)行，許多國家政府都在法規中規定要求進(jìn)行工程擔保，在標準合同條件中也含有關(guān)于工程擔保的條款。

　　國際上常見(jiàn)的工程擔保種類(lèi)如下：

　�。�1）投標擔保 （Bid Bond/Tender Guarantee）。

　　指投標人在投標報價(jià)之前或同時(shí)，向業(yè)主提交投標保證金（俗稱(chēng)抵押金）或投標保函，保證一旦中標，則履行受標簽約承包工程。一般投標保證金額光標價(jià)的0·5%-5%.（2）反行擔保（Performance Bond）。

　　是為保障承包商履行承包合同所作的一種承諾。一旦承包商沒(méi)能履行合同義務(wù)，擔保人給予賠付，或者接收工程實(shí)施義務(wù)，而另覓經(jīng)業(yè)主同意的其他承包商負責繼續反行承包合同義務(wù)。這是工程擔保中最重要的，且是擔保金額最大的一種工程擔保。

　�。�3）預付款擔保 （Advance Payment Guarantee）。

　　要求承包商提供的，為保證工程預付款用于該工程項目，不準承包商挪作他用及卷款潛逃。

　�。�4）維修擔保（Maintenance Bond）。

　　是為保障維修期內出現質(zhì)量缺陷時(shí)，承包商負責維修而提供的擔保。維修擔�？梢詥瘟�，也可以包含在履約擔保內，有些工程采取扣留合同價(jià)款的5%作為維修保證金。

　　以上四種擔保是國際上常見(jiàn)的工程擔保種類(lèi)，除此之外還有兒種：

　�。�5）反擔保。

　　即擔保人為了防止向債權人賠付后，不能從被擔保人處取得補償，往往要求被擔保人另外提交反擔保作為擔保人開(kāi)具擔保的條件，這樣，一旦發(fā)生擔保人代被擔保人賠付后，就可以從反擔保的擔保人處取得補償。

　�。�6）付款擔保（ Payment Bond）

　　是指業(yè)主要求承包商提供的為保證承包商按時(shí)向分包商、供貨商、支付款的擔保。

　�。�7）業(yè)主支付擔保。

　　指業(yè)主向承包商出具的擔保，業(yè)主如不按照合同規定的支付條件支付工程款給承包商，由擔保人向承包商付款。

　�。�8）分包擔保（Subcontract Bonds）。

　　在工程建設中，總承包商要為分包商的工作對業(yè)主負完全的負責。因而，總承包商為了保障自己不被分包所累，防止分包商違約與負債，通常要求分包商提供履約擔保。

　�。�9）臨時(shí)進(jìn)口物資稅收擔保一些國家規定：該國發(fā)包的某些工程所用的工程材料和施工機械設備如需進(jìn)口的，可以免交進(jìn)口稅。臨時(shí)進(jìn)口物資稅收擔保的主要作用是擔保承包商在工程竣工后應將臨時(shí)進(jìn)口的施工機具設備運出工程所在國，如要求其留下，便應照章納稅。這樣就可以避免承包商借免稅之機，將進(jìn)口有關(guān)物資用于其他非免稅工程或賣(mài)掉而牟利。這種擔保是政府要求承包商提供的。

　　另外，還有完工擔保（Finish Bonds）、差額擔保、施工執照擔保（ License Bonds）等等。