[案例4.50]違規提高承包人履約擔保額

    [背景]某工程施工招標項目，中標價(jià)格低于有效投標報價(jià)平均數的20%，招標人懷疑其價(jià)格低于成本。為保證合同履行，招標人提出中標人需要在招標文件規定的中標價(jià)5%的履約擔保金額基礎上，增加中標價(jià)10%，即按中標價(jià)的15%提供履約擔保，否則不與其簽訂合同協(xié)議書(shū)。中標人按照招標文件規定，只愿意提供中標價(jià)5%額度的履約擔保。為此，招標人以中標人未按照招標人要求提交履約擔保為由，取消其中標資格，直接與排名第二的中標候選人簽訂了合同。

    [問(wèn)題]

    （1）如果有證據表明中標價(jià)低于其成本價(jià)，招標人應怎樣處理？

    （2）簽訂合同協(xié)議時(shí)，招標人是否可以在招標文件規定數額的基礎上，提高履約擔保的金額？中標人不同意提高履約擔保金，是否可以取消其中標資格？為什么？

    （3）為確保合同有效履行，招標人如果想預防過(guò)低投標價(jià)中標，防范合同履約風(fēng)險，應怎樣處理？

    [分析] 本案涉及招標人怎樣預防低價(jià)中標，給招標人帶來(lái)合同風(fēng)險問(wèn)題�！墩袠送稑朔ā返谒氖�六條規定，招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同，同時(shí)又規定招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交�！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》（30號令）第六十二條又進(jìn)一步規定，招標人不得擅自提高履約擔保金，這里的擅自提高履約擔保金，就是指招標人在招標文件規定數額基礎上更改履約擔保額，而中標人又不同意的情形。所以簽訂合同協(xié)議時(shí)，招標人不能擅自提高招標文件規定的履約擔保的金額。

    《招標投標法》第三十三條規定，投標人不得以低于其成本的報價(jià)競標。招標投標活動(dòng)中，評審一個(gè)報價(jià)是否低于其成本價(jià)是一個(gè)復雜的問(wèn)題，這種判定權利，《評標委員會(huì )和評標方法暫行規定》（12號令）中將其賦予了評標委員會(huì )，即由其在評標過(guò)程中通過(guò)一定的程序進(jìn)行判定（注：實(shí)際上這是很難的！因為構成價(jià)格的因素很復雜）。但注意，宣布投標人因其報價(jià)低于成本價(jià)，投標無(wú)效的處理時(shí)間，應在招標人確定中標人之前，或者是評標委員會(huì )直接判定該投標人的投標低于其個(gè)別成本（注：需要慎重），按照相關(guān)規定其投標判定為廢標，或者招標人在定標時(shí)有充分證據表明投標人的報價(jià)低于其個(gè)別成本后，向有關(guān)行政監督部門(mén)投訴該投標人的投標行為違法，進(jìn)而導致評標委員會(huì )的評標結果不正確，由行政監督部門(mén)作出評標結果無(wú)效以及重新評標的處理決定，而不是在簽訂合同過(guò)程中解決。中標通知書(shū)發(fā)出之后，從形式上表明招標人已經(jīng)接受了其投標，合同關(guān)系已經(jīng)存在，同時(shí)中標通知書(shū)對招標人和中標人具有約束力，此時(shí)再宣布其中標無(wú)效，無(wú)異于宣布其定標過(guò)程不嚴肅。此種情形屬于《合同法》第五十四條規定的“因重大誤解訂立的”情形，招標人有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷(xiāo)，即解除雙方的合同關(guān)系。

    為預防低價(jià)中標帶來(lái)合同履行風(fēng)險，招標人可以在招標文件中約定好一個(gè)增加履約擔保金額的界限和增加幅度，進(jìn)而保護好招標人的利益。

    [參考答案]

    （1）如果招標人有充分的證據表明中標價(jià)低于其成本價(jià)，即投標人的個(gè)別成本，該中標人的投標行為違反了《招標投標法》第三十二條關(guān)于投標人不得以低于成本的報價(jià)競標的規定，其行為違法導致投標無(wú)效，其中標結果也無(wú)效。但從處理程序上，不能直接取消其中標資格，因為此時(shí)雙方的合同關(guān)系已經(jīng)成立，招標人需要依據《合同法》第五十四條規定，請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷(xiāo)，即解除雙方的合同關(guān)系，進(jìn)而取消其中標資格并收回中標通知書(shū)，向排名第二的中標候選人發(fā)放中標通知書(shū)后才能與其簽訂合同協(xié)議。

    （2）簽訂合同協(xié)議時(shí)，招標人不能在招標文件規定數額的基礎上，提高履約擔保的金額�！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》（30號令）第六十二條明確規定，招標人不得擅自提高履約擔保金，這里的擅自提高履約擔保金，就是指招標人在招標文件規定數額基礎上提高履約擔保數額。

    同樣地，招標人也不能以中標人不同意提高招標文件規定的履約擔保金而取消其中標資格，與其他投標人簽訂合同，否則，招標人違法。

    （3）實(shí)際過(guò)程中，招標人如希望預防過(guò)低價(jià)中標給其帶來(lái)合同履約風(fēng)險，可以在招標文件中約定好一個(gè)增加履約擔保金額的投標報價(jià)下限和方法。這樣，在合同簽訂時(shí)就可以依據招標文件約定的投標報價(jià)下限，增加履約擔保金數額并要求中標人遞交，進(jìn)而預防過(guò)低價(jià)中標給招標人帶來(lái)合同履約風(fēng)險。