不同轉包經(jīng)營(yíng)型態(tài)下承包人和轉承包人的法律責任

　　1.轉承包人明確地以自己的名義進(jìn)行施工和經(jīng)營(yíng)的情況下，承包人和轉承包人的法律責任問(wèn)題。

　　當轉承包人明確地以自己的名義與第三人進(jìn)行交易時(shí)，在轉承包人與該第三人之間就形成了合同關(guān)系。按照合同相對性原則，合同僅在締約人之間發(fā)生效力，而對合同以外的第三人不發(fā)生效力，因此，當轉承包人與該第三人產(chǎn)生糾紛時(shí)，第三人只能依據其與轉承包人的合同向轉承包人主張權利，而不能要求承包人承擔責任。

　　需要強調說(shuō)明的是，建筑工程轉包合同本身的無(wú)效，并不必然導致轉承包人與第三人之間其他交易行為的無(wú)效。原因在于：第一，雖然轉承包人與第三人之間的交易行為與建筑工程本身有一定的事實(shí)上的牽連，但從法律上講，它畢競是轉承包人與第三人之間通過(guò)合意實(shí)施的新的交易行為，與轉包合同相比，它是一個(gè)獨立的合同。第二、認定轉承包人與第三人之間合同是否有效，只能依據合同法第五十二條的規定，即審查合同是否損害國家利益、社會(huì )公共利益和第三人利益，是否以合法形式掩蓋非法目的，是否違反法律、行政法規的強制性規定等。

　　只要不屬于上述情形，就應當認定合同有效。第三，在審查合同是否損害社會(huì )公共利益時(shí)，要考慮第三人的注意義務(wù)。按照交易習慣，第三人一般不能也無(wú)法審查轉承包人行為的目的和動(dòng)機，如果賦予其過(guò)高的注意義務(wù)，或者會(huì )加大當事人的締約成本，或者會(huì )造成交易的極端不穩定，這都將違背合同法鼓勵交易的立法宗旨。第四，從實(shí)踐中看，轉承包人與第三人之間的交易多為普通的買(mǎi)賣(mài)、租賃或加工承攬糾紛，大多數不屬于合同法第五十二條規

　　2.轉承包人承包人的名義進(jìn)行施工和經(jīng)營(yíng)的情況下，承包人和轉承包人的法律責任問(wèn)題。

　　在轉承包人以承包人的名義與第三人進(jìn)行交易的情況下，轉承包人與承包人之間的關(guān)系就演變?yōu)橐环N經(jīng)營(yíng)關(guān)系，其中轉承包人是人，承包人是被人。當轉承包人（人）與第三人發(fā)生糾紛時(shí)，承包人和轉承包人應承擔何種法律責任，至今未見(jiàn)明確的法律規定，最高法院也僅對類(lèi)似情況下如何確定訴訟主體作出了司法解釋。最高法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)第43條規定：“個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與其的集體企業(yè)為共同訴訟人?！钡?2條又規定：“借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專(zhuān)用章、蓋章的空白合同書(shū)或者銀行帳號的，出借單位和借用人為共同訴訟人?！?/p>

　　那么，當我們將人（轉承包人）與被人（承包人）列為共同訴訟人后，他們應該如何承擔責任，實(shí)體法并沒(méi)有給出答案，需要做進(jìn)一步的研究。

　　通說(shuō)認為，最高法院上述規定的目的是直接追究雙方的連帶責任，之所以作出這種規定，有人認為是基于雙方構成了共同侵權，即：（一）雙方主觀(guān)方面有共同的過(guò)錯。人是對外交易的實(shí)際履行者，而被企業(yè)對人應當加以嚴格的監督和管理，因此人造成對外交易違約侵權時(shí)，雙方有共同的過(guò)錯。（二）雙方客觀(guān)方面與第三人的損失都有關(guān)聯(lián)。造成第三人損失的原因，一是人得以被企業(yè)的名義對外交易，二是人有違約或侵權行為并造成第三人利益上的損失，兩者缺一不可。（三）符合“誰(shuí)行為，誰(shuí)責任”的民法原理，人最終要承擔行為的后果。（四）符合民法理論的發(fā)展方向。意思表示主義理論要求保護信賴(lài)意思表示的善意，在對外交易合同中，由于意思表示主體與合同主體的分離，使第三人可得的信賴(lài)只有在上述兩個(gè)主體結合的情況下，才能取得。也有人認為，讓雙方承擔連帶責任是由于“具有了擔保的性質(zhì)，即被者以其全部財產(chǎn)和信用作為者以其名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的基礎，擔保者所從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的義務(wù)的履行。這就是關(guān)系對被者所產(chǎn)生的風(fēng)險，被者既然接受了他人的，相應地就必須接受這種風(fēng)險，不能只享受收取利益的權利，而不承擔風(fēng)險的義務(wù)?！?/p>

　　另一種觀(guān)點(diǎn)則認為，允許他人經(jīng)營(yíng)，以自己的名義從事民事活動(dòng)，易使相對人誤認為是在與被單位進(jìn)行交易。被單位如不承擔責任，會(huì )使善意相對人遭受不合理的損失。因此，這時(shí)應成立表見(jiàn)代理，由被單位承擔民事活動(dòng)的后果?！　”容^上述兩種觀(guān)點(diǎn)可以看出，后一種觀(guān)點(diǎn)雖然具有更為明確和直接的理論依據，但前一種觀(guān)點(diǎn)亦有其合理性。事實(shí)上，讓雙方承擔連帶責任的觀(guān)點(diǎn)已逐漸被審判實(shí)踐所接受，如江蘇省高級人民法院在《關(guān)于補充修改<關(guān)于當前經(jīng)濟審判工作中若干問(wèn)題的討論紀要>的通知》中就明確規定：“無(wú)進(jìn)出口權的法人用有進(jìn)出口權的法人的進(jìn)出口業(yè)務(wù)章對外簽約，應將兩者列為共同訴訟當事人，承擔連帶責任?！?/p>

　　亦持這種觀(guān)點(diǎn)，除前述理由以外，還有一個(gè)重要原因，就是便于查明案件事實(shí)，符合訴訟經(jīng)濟原則。由于交易是在人與第三人之間發(fā)生的，如果人不直接參加訴訟，被人往往會(huì )因不了解真實(shí)的交易情況而無(wú)法進(jìn)行正當的抗辯，這不利于人民法院查明案件事實(shí)，作出公正裁判，加之人是最終的責任承擔者，讓其直接參加訴訟，可以減輕當事人訴累，實(shí)現訴訟經(jīng)濟。相反，如果讓承包人先行承擔責任后再向轉承包人追償，不僅會(huì )增加當事人的訴累，浪費審判資源，還可能因兩案的分別審理而分割實(shí)體權利義務(wù)的內在聯(lián)系，造成相互矛盾的判決。

　　3.轉承包人以模糊不清的身份進(jìn)行施工和經(jīng)營(yíng)的情況下，承包人和轉承包人的法律責任問(wèn)題。

　　當轉承包人以“某某工地”等模糊不清的身份與第三人進(jìn)行交易時(shí)，承包人和轉承包人的法律責任取決于第三人對交易相對人身份的確定。如果第三人確定其是與轉承包人發(fā)生的交易關(guān)系，那么，按照前述第一種情形的處理原則，第三人只能向轉承包人主張權利，承包人無(wú)需承擔任何責任。如果第三人主張其是與承包人發(fā)生的交易關(guān)系，那么，借鑒有關(guān)表見(jiàn)代理的規定，第三人必須證明自己善意且無(wú)過(guò)失，其有足夠的理由相信是承包人在與之交易。假如第三人能夠證明這一點(diǎn)，人民法院就可以認定轉承包人是在以承包人的名義進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，按照前述第二種情形的處理原則，承包人應為轉承包人的行為承擔連帶責任。

　　結語(yǔ) 承包人對轉承包人在轉包經(jīng)營(yíng)期間與第三人發(fā)生的債權債務(wù)關(guān)系是否應承擔責任，取決于轉承包人的外在經(jīng)營(yíng)型態(tài)。轉承包人以自己的名義與第三人進(jìn)行交易的，承包人不承擔責任。轉承包人以承包人的名義與第三人進(jìn)行交易的，承包人應與轉承包人承擔連帶責任。轉承包人的外在經(jīng)營(yíng)型態(tài)不明確的，第三人應對其交易相對人身份的確定提供證據。

　　在前文所列的案例一中，由于轉承包人李國慶是以自己的名義與徐燈珠發(fā)生的交易關(guān)系，故一審法院判令承包人建工公司承擔償付義務(wù)不妥，二審法院判決駁回徐燈珠的訴訟請求是正確的。在前文所列的案例二中，人民法院應著(zhù)重對蔡可振的善意且無(wú)過(guò)失進(jìn)行審查。如果其有足夠的理由相信是徐州二建在與之交易，那么，本案應發(fā)回重審，追加東陽(yáng)七建為被告，判決東陽(yáng)七建承擔償還責任，徐州二建承擔連帶責任。否則，蔡可振只能向東陽(yáng)七建主張權利，本案就應撤銷(xiāo)原判，駁回蔡可振的訴訟請求。

　　當然，上述處理原則同樣適用于建設工程非法分包或經(jīng)營(yíng)期間，分包人或人與第三人糾紛的處理。因為在確定承包人是否應對第三人承擔責任的問(wèn)題上，建設工程的非法分包經(jīng)營(yíng)或經(jīng)營(yíng)與建設工程的轉包經(jīng)營(yíng)并無(wú)本質(zhì)區別。