加強風(fēng)險評估及搞好建設項目合同管理

　　一、合同主體的識別選擇階段

　　工程管理人員都知道，對于一個(gè)建設項目，選擇了一個(gè)優(yōu)秀的施工單位，在某種程度上來(lái)說(shuō)，就成功了一半；甚至項目經(jīng)理的優(yōu)秀稱(chēng)職程度，就決定了項目的最終結果。好的優(yōu)秀的施工單位具有自己精專(zhuān)的優(yōu)勢領(lǐng)域，而普通的一般意義上的合格的施工隊伍的施工往往具有不確定性，給工程的質(zhì)量、工期和造價(jià)帶來(lái)很大的風(fēng)險。某單位的藝術(shù)樓采用公開(kāi)招標的方式錄用施工隊伍，在技術(shù)標差異不大的情況下，只有一個(gè)資質(zhì)最低的單位商務(wù)標合格，其他單位的報價(jià)都超出了規定的范圍。低資質(zhì)單位中標后，人員和施工機具無(wú)法按計劃到位，質(zhì)量和工期都大打折扣，投資嚴重超額，領(lǐng)導和群眾都極為惱火。究其原因，是建設單位對承擔施工任務(wù)單位的風(fēng)險認識不足，危害嚴重性評估不夠。還有的施工單位沒(méi)有資質(zhì)借用資質(zhì)，有的低資質(zhì)借用高資質(zhì)，還有的私自轉包、分包給低資質(zhì)甚至無(wú)資質(zhì)單位。應當說(shuō)，建設領(lǐng)域較為普遍地存在建設工程合同主體與合同執行主體不一致，即建設領(lǐng)域中的掛靠、轉包、違法分包等行為。

　　《中華人民共和國建筑法》規定：禁止施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承包工程，禁止其他單位使用本單位的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執照以本企業(yè)的名義承接工程。施工單位為規避這一法律規定，采取無(wú)施工資質(zhì)或低施工資質(zhì)的施工單位利用掛靠高施工資質(zhì)施工單位，簽訂施工合同，承接施工任務(wù)，以至當前建設領(lǐng)域存在一種普遍現象即：一級施工隊伍中標，二級施工隊伍簽合同，三級施工隊伍甚至無(wú)等級施工隊伍施工。由于掛靠方式的出現，合同簽訂單位具有相應的民事行為能力，但實(shí)際承建單位卻不具備相應的施工資質(zhì)及完成建設任務(wù)的能力。于是建設過(guò)程中，建設工程糾紛增多，國家建設項目遭到一定的損失。

　　為了避免上述風(fēng)險的發(fā)生，建設單位必須高度重視參加投標單位的考察工作，對其身份、資格、能力進(jìn)行認真審查確認。合同主體的審查是合同審查中首先要確認的問(wèn)題，合同當事人的身份和資格是直接關(guān)系到合同是否有效、能否履行的先決條件。就施工合同主體資格審查而言，建設單位簽約前應首先對施工方資信等重大事宜進(jìn)行細致調查，才能從源頭控制風(fēng)險。

　　二、施工合同簽訂過(guò)程中

　　1、簽約準備階段

　　簽約準備階段是全部合同工作的基礎，加強這一階段的調查工作對風(fēng)險控制和合同管理具有特別重要的意義。

　　建設方應做好對對方組織合法性，即權力能力和行為能力的調查。雖然施工單位目前多是通過(guò)招標的方式確定的，招標前已經(jīng)對對方的資質(zhì)情況進(jìn)行了審查，但是真正簽訂合同前再進(jìn)行進(jìn)一步的專(zhuān)業(yè)調查，堵塞一切可能的漏洞，防范風(fēng)險還是非常有必要的。對方是建設單位的，應調查其是否是依法登記注冊的正規同單位，是否具備法人資格；如果是法人下屬單位，應查清其法人單位是誰(shuí)，其與法人單位是何種關(guān)系；如果是法人單位的代理，對方是分包商，我們應確認對方是否具有相應資質(zhì)條件，而且還要調查其是否確實(shí)具備相應施工能力。

　　2、簽約協(xié)商階段

　　協(xié)商是就未來(lái)將要訂閱的合同的主要條款交換意見(jiàn)，達成合同的過(guò)程，這一過(guò)程在合同法上稱(chēng)為要約和承諾。在建設施工合同簽訂中一般表現為招標、投標和中標。在協(xié)商過(guò)程中，一定要把自己的意思準確全面的表達出來(lái)。并對對方的意思表示進(jìn)行認真分析。根據《合同法》、《招標投標法》的規定，在招標投標過(guò)程中要注意以下問(wèn)題：招標文件在性質(zhì)上屬于要約邀請，不具有法律約束力，但它的內容對后續的中標簽約和施工影響很大，必須予以重視。要注意分析招標文件中給定的項目性質(zhì)、技術(shù)要求、工程相關(guān)條件以及給定的主要合同條款，對其超出自身條件和可能導致違法違規的要特別注意，應在標書(shū)中對其進(jìn)行適當處理。

　　投標文件是非常關(guān)鍵的，除為中標服務(wù)以外，它還是簽約過(guò)程的要約，對合同的影響極大。

　　作為要約，投標文件可以補充、修改、撤回和撤銷(xiāo)。根據《合同法》規定，要約在到達受要約人之前可以撤回，在受要約人發(fā)出承諾通知前可以撤銷(xiāo)；《招標投標法》規定，投標文件在要求提交的截止時(shí)間前可以補充修改和撤回。

　　經(jīng)開(kāi)標、評標過(guò)程，一旦定標，意味著(zhù)承諾的產(chǎn)生。要約一經(jīng)承諾，合同關(guān)系即告成立。所以定標以后，不允許再對招投標文件進(jìn)行擅自變更�！墩袠送稑朔ā芬幎�，中標通知書(shū)對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書(shū)發(fā)出后，招標人改變中標結果的或中標人放棄中標的，承擔法律責任。

　　3、合同條款確定階段

　　建筑施工合同是法定書(shū)面合同，必須注意運用妥善的詞句將協(xié)商座談過(guò)程中的條款用書(shū)面形式確定下來(lái)。在確定條款時(shí)應注意以下問(wèn)題：格式合同文本的全面性完整性。建設工程施工是一項復雜的系統工程，施工合同約定條文不能過(guò)于簡(jiǎn)單。過(guò)于簡(jiǎn)單的合同文本意味著(zhù)不確定性的增加。建設單位審查合同時(shí)應就合同內容是否完整、全面，風(fēng)險分擔是否合理等進(jìn)行全面審查。盡量避免看似省事的合同條款，應當努力從自身的角度出發(fā)，將所能預計到的一切情況均在合同中加以約定�，F實(shí)中的建設方或建設方所在地主管部門(mén)印制的合同文本，往往不能注意到具體工程事項的特點(diǎn)，規定死板，過(guò)于原則化，經(jīng)常存在這樣那樣的缺點(diǎn)�！逗贤�法》對格式條款作了明確限制，應高度注意對合同必須逐條認真審核，添加自己認為應該規定的條款。一般應注意添加：項目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力；工程功效下降的計算方式及損失賠償范圍；工程停建、緩建，中間停工時(shí)的退場(chǎng)、現場(chǎng)保護、工程移交、結算方法和損失賠償范圍；工程進(jìn)度款拖欠情況下的工期處理；工程中間交驗或建設單位提前使用工程部分的保修問(wèn)題；合同外工程量的計價(jià)原則和簽訂程序；建設單位原因造成工程竣工驗收延期情況下的工程結算程序和法律責任；工程尾款的回收辦法和保證措施，等等。

　　合同索賠條款的確定。建筑施工中的索賠現象在涉外工程承包中運用較為普遍，在國內工程建設中還處于起步階段。我們應當做好合同規范工作。在合同中明確具體的規定施工方的義務(wù)，在責任條款中規定索賠條款，在施工方不履行約定義務(wù)或履行義務(wù)有瑕茲，或不配合不協(xié)作時(shí)，可以進(jìn)行索賠。這種索賠條款是必要的。對引起索賠的原因和索賠方式，索賠量可以專(zhuān)門(mén)規定，也可以借助相關(guān)法律或其它合同條款來(lái)實(shí)現。FIDC摘要所提供的可索賠條款及可調事項是比較有權威的，我們在工作中可研究借鑒。

　　合同價(jià)款的確定。對于設計工作達到一定的深度，邊界條件較清楚，工程量變化不大，施工難度小的項目，要采用固定價(jià)合同方式，以求得自身風(fēng)險最小。對于不能全部采用固定價(jià)的合同，盡量加大固定價(jià)的比例，然后對可變部分進(jìn)行具體要求。如有的建設單位采用中標價(jià)加現場(chǎng)簽證方式結算時(shí)，對簽證結算部分嚴格要求，偏差在0.5%以?xún)葧r(shí)，同比下��；偏差超過(guò)0.5%時(shí)，加倍處罰；偏差超過(guò)2%時(shí)，取消該施工單位今后投標和施工的資格。

　　4、合同審定簽字階段

　　這是合同簽訂的最后階段，建設工程合同關(guān)系雖經(jīng)承諾，但一般需要經(jīng)過(guò)簽字蓋章才能正式生效。所以，這一階段一定要對合同做最后把關(guān)。首先，要對前述階段進(jìn)行審核，檢查是否存在疏漏，及時(shí)解決問(wèn)題；其次簽約過(guò)程中前述階段一般由專(zhuān)門(mén)人員具體承做，往往不能綜合企業(yè)和工程全局，所以，企業(yè)負責人員一定要在這一階段對合同進(jìn)行通讀，從全局和整體出發(fā)，對合同條文進(jìn)行審查。

　　三、合同履行階段

　　加強合同履行管理。建設工程施工合同管理，是指各級工商行政管理部門(mén)和其他有關(guān)主管部門(mén)以及合同當事人根據法律法規和自身的職責，對建設工程施工合同的簽訂和實(shí)施進(jìn)行指導、監督檢查和管理。工程施工階段合同管理的目標是保證工程項目建設目標的實(shí)現。

　　實(shí)施有效的合同實(shí)施控制。為了保證工程項目施工按計劃、有秩序地進(jìn)行，保證正確地履行合同，就必須對工程項目實(shí)施進(jìn)行嚴格的合同控制。

　　建立合同實(shí)施保證體系。設立專(zhuān)門(mén)的合同管理機構和人員。合同管理的任務(wù)必須由一定的組織機構和人員來(lái)完成，要提高合同管理水平，必須使合同工作專(zhuān)門(mén)化和專(zhuān)業(yè)化。

　　合同履行分析，落實(shí)合同管理責任。建設單位在合同實(shí)施過(guò)程中的基本目標就是圓滿(mǎn)地完成合同規定的任務(wù)。在合同具體實(shí)施單位和分承包商的具體工程活動(dòng)中，必須熟悉合同規定，明確自己的責任，用合同指導工程實(shí)施的工作。

　　建立合同管理工作程序。在工程實(shí)施過(guò)程中，合同管理的日常事務(wù)工作千頭萬(wàn)緒，極易引起管理的混亂。為了避免混亂現象，使合同管理工作有序、有效進(jìn)行，必須建立合同工作程序，規范合同管理工作。

　　建立報告和行文制度。在承包商工程施工過(guò)程中，要建立嚴格的報告和行文制度，尤其是涉及承包商與業(yè)主、監理工程師、分包商之間的有關(guān)問(wèn)題都應以書(shū)面形式作為最終依據。這是合同法規定，也是工程管理的需要。

　　建立文檔管理系統。在工程合同管理過(guò)程中，一方面需要大量的資料，另一方面產(chǎn)生大量的資料。因此，建立合同文檔系統，科學(xué)、系統地整理和保存工程施工中各有關(guān)事件和活動(dòng)的一切資料就非常重要。

　　實(shí)施有效的合同監督。合同責任是通過(guò)具體的實(shí)施工作完成的。合同監督可以保證合同實(shí)施，按合同結果進(jìn)行。合同監督可以分為：

　�。�1）對施工單位、監理工程師進(jìn)行合同監督。

　�。�2）對其他協(xié)作方的監督。

　�。�3）現場(chǎng)監督各工程小組、項目小組或分包商的工作。

　�。�4）對各種文件合同方面的審查和控制。

　　進(jìn)行合同跟蹤。在工程實(shí)施過(guò)程中，由于實(shí)際情況千變萬(wàn)化，常常導致合同實(shí)施與預定目標的偏離。如果不采取措施，這種偏差常常從小到大，逐漸積累，對合同的履行會(huì )造成嚴重的影響。跟蹤合同實(shí)施過(guò)程，就可能達到合同總目標。此外合同跟蹤還能使項目管理人員一直清楚地了解合同實(shí)施情況，對合同實(shí)施現狀、趨向和結果有一個(gè)清醒的認識。

　　合同評價(jià)和判斷。在合同跟蹤的基礎上，進(jìn)行分析、評價(jià)和預測。不論是對正在進(jìn)行的，還是對將要進(jìn)行的工程施工都有重要的影響。合同評價(jià)可以對實(shí)際工作資料進(jìn)行分析，整理或通過(guò)對現場(chǎng)的直接了解，獲得反映工程實(shí)施的信息，分析工程實(shí)施文件的差異及其原因、影響因素、責任等，確定各個(gè)影響因素由誰(shuí)及如何引起，按照規定，應由誰(shuí)承擔及承擔多大責任，提出解決這些差異和問(wèn)題的措施、方法。

　　總之，通過(guò)準確識別建設工程合同簽訂和履行各階段中的風(fēng)險，正確評估其危害，加強合同的管理，一定能避免或減少風(fēng)險，大大提高建設資金的使用效益，確保建設項目按期高質(zhì)量地完成。