近年來(lái)，建筑業(yè)作為我國國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)得到了飛速發(fā)展，施工企業(yè)在建成一座座高樓大廈的同時(shí)，也往往因為建設單位拖欠其巨額工程款而深深困擾，從而給本已資金十分緊張的施工企業(yè)雪上加霜。解決拖欠工程款問(wèn)題必須運用法律手段，而建筑領(lǐng)域所涉及的法律問(wèn)題相當眾多，筆者現就如何靈活運用法律手段清收工程款的問(wèn)題進(jìn)行探討，希望能夠拋磚引玉，如有不妥之處，還望批評指正。

　　一、嚴把建設工程合同簽訂關(guān)，盡量完善合同條款。

　　過(guò)去建設單位和施工單位簽訂施工合同時(shí)，往往套用《建筑安裝工程施工合同》格式范本，該范本由于制定時(shí)間較早，其中的許多條款已經(jīng)不再符合當前的法律規定及適應市場(chǎng)需要，為此，建設部和國家工商行政管理局為了配合國家近年來(lái)一系列法律法規的實(shí)施，專(zhuān)門(mén)擬定了一套新的《建設工程施工合同》示范文本用于簽訂合同，該范本由“協(xié)議書(shū)”、“通用條款”、“專(zhuān)用條款”以及“工程質(zhì)量保證書(shū)”等部分組成，合同條款格式嚴謹，且符合剛頒布的《合同法》、《建筑法》、《建筑工程質(zhì)量管理條例》等法律規定，能夠最大限度保護施工單位的合法權益。

　　二、要求建設單位提供按期付款的履約擔保。

　　為了使建設單位即發(fā)包方一開(kāi)始就能夠及時(shí)支付工程款，雙方可以在合同中約定由發(fā)包方對應付的工程價(jià)款提供相應財產(chǎn)作為擔保，也可以由第三方來(lái)提供擔保，擔保的方式可以是連帶責任保證。這樣將來(lái)萬(wàn)一發(fā)包方無(wú)力支付拖欠工程款時(shí)，承包方即可用發(fā)包方用以擔保的財產(chǎn)來(lái)清償債務(wù)，或者要求第三方承擔保證責任，從而使承包人的風(fēng)險盡可能地降到最低。

　　三、正確運用《合同法》第286條行使對所建設工程的法定抵押權。

　　根據《建筑法》及《合同法》第 279條規定，“建設工程竣工驗收合格的，發(fā)包人應當按照合同約定支付價(jià)款”，建設工程承包合同的承包人按約建成了房屋，且竣工驗收合格，但發(fā)包人遲遲不付清工程款，根據以往法律規定，承包人無(wú)法將所建房屋進(jìn)行折價(jià)或拍賣(mài)以抵償工程款，例如根據我國1995年通過(guò)的《擔保法》規定，因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權人有權行使留置權，但該留置權僅限于動(dòng)產(chǎn)，承包人不能對諸如房屋等不動(dòng)產(chǎn)行使留置權，而發(fā)包人往往又無(wú)其他財產(chǎn)可供清償，造成承包人墊付的巨額工程款無(wú)法收回，這顯然損害了承包人的合法權益。因此，《合同法》本著(zhù)保護承包人利益的原則，在第286條中明確規定承包人對所建工程具有法定抵押權，即“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣(mài)，建設工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償”。

　�。�1）這里所稱(chēng)的“價(jià)款”是指發(fā)包人依建設工程合同之約定應支付給承包人的承包費，包括承包人施工所付出勞動(dòng)的報酬、所投入材料和因施工所墊付的其他費用，以及因合同發(fā)生的損害賠償，即報酬請求權、墊付款項請求權及損害賠償請求權。

　�。�2）承包人在行使法定抵押權時(shí)，并應當注意遵循以下程序：

　　1、催告發(fā)包人，即在發(fā)包人未按照合同約定支付價(jià)款時(shí)，承包人有權催告發(fā)包人在合理期限內支付價(jià)款，這是行使法定抵押權的必經(jīng)程序。承包人在留置發(fā)包人的財產(chǎn)后，應當確定2個(gè)月以上的期限，通知發(fā)包人在該期限內履行債務(wù)；

　　2、協(xié)議將該工程折價(jià)。在承包人催告中所確定的合理期限內，發(fā)包人仍然逾期不支付價(jià)款的，除按照建設工程性質(zhì)不宜折價(jià)的以外（高速公路、政府辦公樓、鐵路橋梁等），承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，即雙方協(xié)商確定該工程的價(jià)格 ，將該建設工程出賣(mài)給第三人 ，并從所獲工程款中優(yōu)先受償 ，即當發(fā)包人 有兩個(gè)以上的債權人時(shí)，承包人可優(yōu)先于其他債權人從拍賣(mài)所得價(jià)款中受償。

　　3、依法拍賣(mài)。在承包人與發(fā)包人無(wú)法就工程折價(jià)達成協(xié)議 ，或者發(fā)包人拒絕進(jìn)行協(xié)議時(shí)，除依照建設工程的性質(zhì)不宜進(jìn)行拍賣(mài)的以外，承包人有權申請人民法院將該工程拍賣(mài)。我國已于1997年正式實(shí)施《拍賣(mài)法》，承包人可依法將該建設工程進(jìn)行拍賣(mài)，并且有權就拍賣(mài)所得價(jià)款優(yōu)先受償。

　�。�3）對于發(fā)包人在施工過(guò)程中已將該工程抵押給了銀行的情形，即銀行和承包人同時(shí)對該工程設定了擔保物權，對于工程拍賣(mài)所得價(jià)款究竟誰(shuí)更優(yōu)先受償的問(wèn)題，從《合同法》的立法背景可知，第286條款指的就是法定抵押權，在法定抵押權和約定抵押權并存時(shí)，無(wú)論約定抵押權發(fā)生在前和在后，根據“法定權利優(yōu)先于約定權利”的原則，法定抵押權均應優(yōu)先于約定抵押權行使。建筑工程是靠承包人付出勞動(dòng)和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權優(yōu)先行使，則無(wú)異于以承包人的資金來(lái)清償發(fā)包人的其他債務(wù)，等與發(fā)包人將自己的欠債轉嫁給本屬于第三人的承包人，違背了公平及誠實(shí)信用原則。法定抵押權是法律為保護承包人利益而特別賦予的權利，作為承包人，施工單位應該積極加以運用。

　�。�4）如果建設工程為商品房，且在竣工之前發(fā)包人（開(kāi)發(fā)商）已經(jīng)分別與消費者訂立房屋買(mǎi)賣(mài)合同，在發(fā)包人拖欠支付工程款時(shí)，即可能發(fā)生承包人法定抵押權與消費者權利的沖突。根據《城市房地產(chǎn)管理法》第44條規定“商品房預售人應當按照國家有關(guān)規定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門(mén)和土地管理部門(mén)登記備案”，若雙方當事人已經(jīng)在房地產(chǎn)部門(mén)辦理了交易登記手續，則消費者已經(jīng)取得房屋所有權，就該房屋而言，法定抵押權已歸于消滅。若雙方尚未辦理交易登記手續，根據《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬�》�?條規定“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移�！奔措p方當事人在尚未辦理交易登記手續的情形下，該房屋仍應屬于開(kāi)發(fā)商所有，承包人對其仍享有法定抵押權。

　�。�5）法定抵押權的行使方式：一是由發(fā)包人與承包人協(xié)議折價(jià)；二是承包人申請人民法院拍賣(mài)。這與《擔保法》第五十三條規定的抵押權行使方式不同，該條規定“債務(wù)履行期屆滿(mǎn)抵押權人未受清償的，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟”。而按照《合同法》第286條規定“承包人既可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以直接申請人民法院將該工程依法拍賣(mài)”，這里所規定的不是“提起訴訟”，而是“申請法院拍賣(mài)”，其立法意圖是要改變擔保法規定的抵押權行使方式，由承包人直接向法院申請執行抵押權，而無(wú)須通過(guò)訴訟程序。有關(guān)的具體申請執行程序，目前尚無(wú)專(zhuān)門(mén)規定，參照現行《民事訴訟法》有關(guān)執行程序的規定，承包人首先應該向法院提出申請，并舉出證明法定抵押權存在及該法定抵押權具備執行條件的證據；法院受理申請后，應當通知發(fā)包人；發(fā)包人就法定抵押權是否成立及是否符合執行條件提出異議的，應當裁定終止執行程序，并駁回承包人之申請；承包人須另外提起確認之訴，以確認法定抵押權之成立，待獲得生效的勝訴判決后，方能申請法院依法拍賣(mài)。

　　四、通過(guò)提起代位權訴訟保護承包人的合法利益。

　　過(guò)去承包人在承接完建設工程后，發(fā)包方往往以其對外債權收不回來(lái)為由拒不支付工程款，對此承包人往往無(wú)計可施。而新頒布的《合同法》對債的保全中的代位權訴訟作了明確規定，該法第73條規定“因債務(wù)人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權”，《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問(wèn)題的解釋

　�。ㄒ唬�》對如何行使代位權作了進(jìn)一步的解釋。這就從法律上明確賦予了承包人代位求償的權利。

　�。�1）在提起代位權訴訟時(shí)，應當符合如下條件：

　　1、債權人對債務(wù)人的債權必須合法，即按照承包人與發(fā)包人簽訂的工程施工合同，雙方辦理完結算手續后，發(fā)包人確實(shí)拖欠工程款未付。

　　2、債務(wù)人怠于行使其到期債權，并對債權人造成損害。這主要是指債務(wù)人不履行其對債權人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢(qián)給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實(shí)現，如果債務(wù)人僅僅曾經(jīng)以口頭或書(shū)面形式通知過(guò)其債務(wù)人而未提起訴訟或仲裁，仍然算是“怠于行使”。若債務(wù)人的債務(wù)人（即次債務(wù)人）不認為債務(wù)人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。

　　3、債務(wù)人的債權已經(jīng)到期。而債權到期后債務(wù)人仍不愿意及時(shí)給付。

　　4、債務(wù)人的債權不是專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權。專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權主要是指基于扶養關(guān)系、撫養關(guān)系、贍養關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權和勞動(dòng)報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

　�。�2）提起代位權訴訟的法律程序：

　　1、債權人以次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）為被告提起訴訟，由被告住所地人民法院管轄，債務(wù)人列為本案的第三人。

　　2、債權人請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。

　　3、在代位權訴訟中，此債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以直接向債權人主張。該抗辯包括訴訟時(shí)效屆滿(mǎn)的抗辯、抵銷(xiāo)的抗辯、同時(shí)履行抗辯等。

　　4、債務(wù)人在訴訟中對債權人的債權提出異議的，經(jīng)審查異議成立，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。

　　5、債權人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負擔，從實(shí)現的債權中優(yōu)先支付。

　　6、債權人向次債務(wù)人提起的代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務(wù)人向債權人履行清償義務(wù)，債權人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應的債權債務(wù)關(guān)系即予消滅。

　　五、在執行過(guò)程中對被執行人的到期債權予以強制執行。

　　在目前的審判實(shí)踐中，承包方往往沒(méi)有提起代位權訴訟，而是直接起訴發(fā)包方，由法院判令發(fā)包方償還所拖欠工程款，在執行過(guò)程中承包方往往發(fā)現發(fā)包方根本無(wú)力償還，但發(fā)包方對第三人仍享有到期債權，對此，我國有關(guān)法律通過(guò)執行程序中的司法救濟手段對承包方的利益進(jìn)行了保護。根據《最高人民法院關(guān)于人民法院執行工作若干問(wèn)題的規定（試行）》第61條規定“被執行人不能清償債務(wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執行人或被執行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。履行通知必須直接送達第三人�！奔粗灰�發(fā)包方對第三人有到期債權的，法院就可以追加其為本案的被執行人，要求其直接向承包人履行債務(wù)。

　�。�1）履行通知應當包含下列內容：

　　1、第三人直接向申請執行人履行其對被執行人所負的債務(wù)，不得向被執行人清償；

　　2、第三人應當在收到履行通知后的十五日內向申請執行人履行債務(wù)；

　　3、第三人對履行到期債權有異議的，應當在收到履行通知后的十五日內向執行法院提出；

　　4、第三人違背上述義務(wù)的法律后果。

　�。�2）第三人對履行通知的異議一般應當以書(shū)面形式提出，口頭提出的，執行人員應記入筆錄，并由第三人簽字或蓋章。

　�。�3）第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進(jìn)行審查。第三人對債務(wù)部分承認、部分有異議的，可以對其承認的部分強制執行。

　�。�4）第三人在履行通知指定的期限內沒(méi)有提出異議，而又不履行的，執行法院有權裁定對其強制執行。此裁定同時(shí)送達第三人和被執行人。

　�。�5）被執行人收到人民法院履行通知后，放棄其對第三人的債權或延緩第三人履行期限的行為無(wú)效，人民法院仍可在第三人無(wú)異議又不履行的情況下予以強制執行。

　�。�6）應當注意的是，在對第三人作出強制執行裁定后，第三人確無(wú)財產(chǎn)可供執行的，不得就第三人對他人享有的到期債權強制執行。

　　總之，只要承包人靈活運用現行法律賦予的各種手段清收工程款，就一定能取得良好的效果。