一、工程質(zhì)量保修制度

　　工程質(zhì)量保修是我國實(shí)施的一項法定制度，《建筑法》第62條、國務(wù)院《建設工程質(zhì)量管理條例》第六章專(zhuān)章對建設工程質(zhì)量保修的范圍、期限、責任等方面進(jìn)行了規定。

　　1）質(zhì)量保修的范圍《建筑法》第62條規定建筑工程的保修范圍應當包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線(xiàn)、上下水管線(xiàn)的安裝工程，供熱、供冷系統工程等項目。

　　除上述法定保修范圍外，發(fā)包人與施工企業(yè)可以在施工合同或保修書(shū)中對保修范圍進(jìn)行約定。

　　2）質(zhì)量保修的期限《建筑法》第62條規定，保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務(wù)院規定。

　　《建設工程質(zhì)量管理條例》第40條規定，在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：

　�。ㄒ唬┗�礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；

　�。ǘ�）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；

　�。ㄈ�）供熱與供冷系統，為2個(gè)采暖期、供冷期；

　�。ㄋ模╇姎夤芫�(xiàn)、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包人與承包方約定。建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。

　　在不違反法定最低期限的前提下，發(fā)包人與施工企業(yè)可以在施工合同或保修書(shū)中對保修期限進(jìn)行約定。

　　3）質(zhì)量保修書(shū)根據《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》相關(guān)規定，建設工程承包單位在向建設單位提交工程竣工驗收報告時(shí)，應當向建設單位出具質(zhì)量保修書(shū)。合格的質(zhì)量保修書(shū)是工程竣工驗收的法定條件之一。在內容上，質(zhì)量保修書(shū)中應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。

　　4）質(zhì)量保修責任《建設工程質(zhì)量管理條例》第41條規定，建設工程在保修范圍和保修期限內發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題的，施工單位應當履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔賠償責任。

　　《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第27條規定，因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應當承擔賠償責任。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過(guò)錯的，各自承擔相應的責任。

　　二、實(shí)踐中的具體做法

　　按照目前通行的做法，施工企業(yè)與發(fā)包人簽署建設工程施工合同時(shí)，一般會(huì )約定質(zhì)量保修金，發(fā)包人要求承包方預留一部分工程款作為質(zhì)量保修金，用以維修建筑工程在保修范圍內出現的質(zhì)量問(wèn)題。質(zhì)量保修金通常為總造價(jià)的5%以上，工程竣工驗收合格后的一定期限后（通常為1-2年）再由發(fā)包人退還或支付給施工企業(yè)。

　　質(zhì)量保修金已經(jīng)成為目前國內（外）工程建設領(lǐng)域的行規。對施工企業(yè)來(lái)講，預留質(zhì)量保修金的不僅造成其流動(dòng)資金緊張；而且更為嚴重的是，發(fā)包人常以工程存在質(zhì)量缺陷為由，無(wú)端扣減質(zhì)量保修金，造成施工企業(yè)的利潤受到減損。由此又進(jìn)一步引發(fā)施工企業(yè)拖欠農民工工資問(wèn)題，成為影響 “和諧社會(huì )”構建的不安定因素。

　　三、施工企業(yè)如何防范質(zhì)量保修風(fēng)險

　　4.1保證施工質(zhì)量施工企業(yè)應當正確認識質(zhì)量與效益的關(guān)系，牢固樹(shù)立“百年大計，質(zhì)量為本”、“以質(zhì)量求發(fā)展”的思想理念，加強質(zhì)量管理，嚴把質(zhì)量關(guān)口，落實(shí)各項質(zhì)量規范，達到施工要求，保證施工質(zhì)量，如此才能從根本上防范質(zhì)量保修風(fēng)險。

　　4.2簽訂施工合同相關(guān)條款時(shí)應注意的問(wèn)題1）有關(guān)保修期的約定有些施工企業(yè)為減少質(zhì)量保修風(fēng)險，在施工合同中約定的保修期限少于《建設工程質(zhì)量管理條例》規定的最低期限。實(shí)際上，由于《建設工程質(zhì)量管理條例》的性質(zhì)為行政法規，其對一些工程項目的最低保修期限的規定為強制性規定。按《合同法》規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同條款無(wú)效。因此，對于有法定最低保修期限的工程項目，施工合同對保修期的約定若低于法定最低保修期限的，應屬無(wú)效。施工企業(yè)的這一做法，并不能有效的降低其所面臨的質(zhì)量保修風(fēng)險。

　　此外，有些施工合同中則只是簡(jiǎn)單而籠統的約定一個(gè)質(zhì)量保修期，這種約定也將給施工企業(yè)帶來(lái)保修責任上的不確定性風(fēng)險�！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第40條規定，除四類(lèi)有法定最低保修期限的工程項目外，其他項目的保修期限由發(fā)包人與承包人約定。因此，若雙方在施工合同中籠統約定一個(gè)質(zhì)量保修期，則屬四類(lèi)有法定最低保修期限的工程項目按法律規定，如屬其余項目，在應約定而未約定具體期限的情形下，極易在施工企業(yè)收取工程款余款時(shí)發(fā)生爭議。為此，筆者建議，在施工合同或質(zhì)量保修書(shū)中采用單項列舉的方式對工程保修的內容和期限進(jìn)行約定。

　　2）注意區分質(zhì)量保修期和預留質(zhì)量保修金的期限預留質(zhì)量保修金的期限（《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》中稱(chēng)為缺陷責任期）與保修期關(guān)系密切，因此兩者在使用中經(jīng)常被混淆。

　　例如，有些施工合同約定：保修期一年，期滿(mǎn)后30天內甲方支付5%的工程余款。按當事人的本意，這里的“保修期”應當指的是預留質(zhì)量保修金的期限，并非施工單位承擔保修責任的期限。而且，質(zhì)量保修期針對不同工程項目期限是不同的，最長(cháng)的為設計文件規定的該工程的合理使用年限；而預留質(zhì)量保修金的期限，慣例上通常不高于2年（參見(jiàn)《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》相關(guān)規定）。

　　上例中的合同條款顯然沒(méi)有注意到兩者的區別。誤用的結果是，如果“保修期”被認定為質(zhì)量保修期，而法律或行政法規對相應項目規定的保修期限又在一年以上的話(huà)，則保修期為一年的約定違反了法律或行政法規的強制性規定；而且雙方可能就此進(jìn)一步產(chǎn)生爭議：工程余款究竟應在自竣工驗收合格后之日起滿(mǎn)1年后的30天內支付，還是在質(zhì)量保修期滿(mǎn)后30天內甲方支付？

　　筆者建議，在約定預留質(zhì)量保修金的期限時(shí)，在表述上應注意與質(zhì)量保修期脫鉤；應當明確約定，從工程質(zhì)量驗收合格之日起的一定期限后由發(fā)包人支付工程余款或退還工程質(zhì)量保修金。

　　3）脫鉤質(zhì)量保修金和質(zhì)量保修義務(wù)由于質(zhì)量保修金需要占用施工企業(yè)的寶貴的現金流，而且實(shí)踐中，發(fā)包人以各種理由卡扣施工企業(yè)質(zhì)量保證金的現象非常普遍，客觀(guān)上造成了施工企業(yè)提供質(zhì)量保修金的風(fēng)險過(guò)高。質(zhì)量保修金一般占工程總造價(jià)的5%以上，由于施工企業(yè)承包工程的利潤率本來(lái)就不高，這部分保證金再被克扣，則整個(gè)工程的效益無(wú)法保證甚至虧損。

　　需要指出的是，預留質(zhì)量保修金并不是施工企業(yè)的強制性法定義務(wù)，屬雙方約定范疇。如果雙方?jīng)]有約定質(zhì)量保修金，則根據《合同法》第六十二條對履行期限約定不明時(shí)的規定，工程竣工驗收合格后，發(fā)包人無(wú)權擅自扣留工程尾款，承包人僅需在給予發(fā)包人必要的準備時(shí)間后即可要求發(fā)包人支付尾款。但發(fā)包人要求由施工企業(yè)對工程保修提供一定形式的擔保具有一定的合理性且實(shí)踐中已形成慣例，若施工企業(yè)拒絕提供任何形式的保修擔保則發(fā)包人難以接受。

　　為平衡雙方的利益，筆者建議，雙方簽訂施工合同時(shí)，施工企業(yè)可以要求以其他形式替代質(zhì)量保修金。參照國際工程承包中慣常的做法，施工企業(yè)可以向發(fā)包人提供履約保函，即由銀行、擔保公司或其他發(fā)包人信任的企業(yè)開(kāi)出保函，在保額限度內為施工企業(yè)在保修期內履行保修義務(wù)提供保證擔保，一旦施工企業(yè)拒絕履行保修義務(wù)，發(fā)包人可以要求保證人支付既定金額的款項，等等。但施工企業(yè)來(lái)說(shuō)，提供履約保函可以避免提供保修金占用現金流等弊端，減少風(fēng)險；而對發(fā)包人來(lái)說(shuō)，多一個(gè)擔保人，也使其權益得到更有力保障。

　　4）區分保修期內工程質(zhì)量的責任方，明確費用承擔《建設工程質(zhì)量管理條例》第41條規定，建設工程在保修范圍和保修期限內發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題的，施工單位應當履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔賠償責任。

　　筆者認為，施工企業(yè)是基于施工合同對工程承擔保修義務(wù)，因此只對工程的施工質(zhì)量負責。如果質(zhì)量問(wèn)題是由于施工企業(yè)原因所致的，則施工企業(yè)應當在質(zhì)量保修期內承擔無(wú)條件的保修義務(wù)并承擔維修費用。若保修期內發(fā)生的工程質(zhì)量問(wèn)題是由其他方原因造成的，則不屬于施工企業(yè)保修的范圍，或者施工企業(yè)雖可進(jìn)行維修但由此產(chǎn)生的費用應由責任方承擔。例如，在建設中所用的裝修材料為建設單位供應的情況下，由于裝修材料本身的問(wèn)題，導致質(zhì)量問(wèn)題，施工方可以予以維修，但該維修費用則應由建設方承擔。如果保修的質(zhì)量問(wèn)題是由于勘察單位、設計單位或者建筑材料、發(fā)包人自身原因造成的，則發(fā)包人應當追究責任方的質(zhì)量賠償責任。

　　5）明確約定發(fā)包人的通知義務(wù)及舉證責任《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第27條規定，因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)，導致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應當承擔賠償責任。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過(guò)錯的，各自承擔相應的責任。

　　筆者認為，為避免施工企業(yè)因未及時(shí)履行保修義務(wù)而承擔過(guò)重的責任，有必要在施工合同中對發(fā)包人的通知義務(wù)進(jìn)行約定。雙方可約定，發(fā)包人應提前一定期限通知保修人履行保修義務(wù)，發(fā)包人怠于通知，導致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，相關(guān)責任由發(fā)包人承擔。

　　另一方面，如前所述，施工企業(yè)只對自身原因所致質(zhì)量問(wèn)題負責，若保修期內發(fā)生的工程質(zhì)量問(wèn)題是由其他方原因造成的，則不屬于施工企業(yè)保修的范圍。因此，在施工合同中有必要對發(fā)包人就工程質(zhì)量問(wèn)題的舉證責任進(jìn)行約定，即發(fā)包人通知施工企業(yè)履行保修義務(wù)時(shí)，應同時(shí)提交工程存在質(zhì)量問(wèn)題、質(zhì)量問(wèn)題屬于施工企業(yè)的保修范圍、質(zhì)量的責任方為施工企業(yè)等方面的初步證據；若發(fā)包人未提交上述證據的，則應視為工程不存在缺陷，施工企業(yè)有權拒絕按保修通知履行，等等。

　　實(shí)踐中，一些發(fā)包人不正當的利用保修條款以達到拖延、拒絕支付工程尾款的目的，在施工合同中作上述約定，對維護施工企業(yè)的合法權益有著(zhù)重要意義。

　　4.3  利用工程質(zhì)量保險防范保修風(fēng)險2005年8月5日，建設部與保監會(huì )又聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于推進(jìn)建設工程質(zhì)量保險工作的意見(jiàn)》�！兑庖�(jiàn)》第三條指出，

　�。ㄒ唬┐笮凸�共建筑和地鐵等地下工程的建設單位要高度重視技術(shù)風(fēng)險管理工作，應積極投保建設工程質(zhì)量保險。其他類(lèi)型的工程為了加強風(fēng)險管理，也應根據情況投保建設工程質(zhì)量保險。工程勘察單位、設計單位、監理單位、施工圖審查機構、工程質(zhì)量檢測機構等應積極投保相應的責任保險。

　�。ǘ�）商品房的開(kāi)發(fā)單位以及施工單位應積極投保建設工程質(zhì)量保證保險等關(guān)系到工程使用人利益的相關(guān)保險。

　�。ㄈ�）鼓勵建設單位（或開(kāi)發(fā)單位）牽頭，就建設工程項目統一投保。

　　2006年9月19日，由建設部與保監會(huì )聯(lián)手推動(dòng)的建筑工程質(zhì)量保險試點(diǎn)工作正式啟動(dòng)，中國人保財險率先面向全國14個(gè)城市推出新產(chǎn)品。據悉，中國人保財險目前已經(jīng)建立了包括建筑施工企業(yè)雇主責任險、建筑工程勘察責任險、建設工程設計責任險、單項建設工程設計責任險、住宅質(zhì)量保證保險等一攬子建筑行業(yè)責任保險產(chǎn)品體系，下一步將繼續通過(guò)北京、上海、青島、大連等試點(diǎn)進(jìn)行探索。

　　筆者認為，根據《建設工程質(zhì)量管理條例》第40條規定，在正常使用條件下，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程最低保修期限為設計文件規定的該工程的合理使用年限。而設計年限一般為幾十年，甚至上百年。對于建設單位來(lái)說(shuō)，要在如此漫長(cháng)的期限內真正落實(shí)保修責任的承擔，必須通過(guò)保險來(lái)解決。

　　另一方面，我國《建筑法》規定了建設單位、施工單位、設計勘察單位、監理單位的責任，工程建設當事人如果不通過(guò)工程擔�；虮ｋU分散、轉移風(fēng)險，一旦發(fā)生違約或重大責任事故，責任單位無(wú)力承擔，必然影響工程建設的順利進(jìn)行，責任單位也將難以生存。

　　再者，由于建筑工程質(zhì)量險主險的基礎費率是0.3%，遠低于質(zhì)量保證金（通常為工程造價(jià)的5%以上），考慮到發(fā)包人拖欠、克扣質(zhì)量保證金的情形非常普遍。以保險制度取代質(zhì)量保證金，可避免長(cháng)期占用施工企業(yè)的資金，能夠緩解施工企業(yè)的部分資金壓力，對廣大施工企業(yè)來(lái)說(shuō)也是一項有利的選擇。

　　建筑工程質(zhì)量保險目前正處在試點(diǎn)階段，投保建筑工程保修責任保險應當注意以下幾點(diǎn)：

　　1）應與發(fā)包人協(xié)商，確定投保人與保險費用的承擔；

　　2）保險公司承保的質(zhì)量事故在范圍、期限等方面應當涵蓋施工企業(yè)承擔法定及約定義務(wù)的范圍及期限等；

　　3）保險事故發(fā)生時(shí)，保修公司除支付約定的維修費用外，還應包括被保險人為縮小或減少事故損失所支付必要的費用、相關(guān)的訴訟和咨詢(xún)費用，等等。