一、開(kāi)始組織實(shí)施國民經(jīng)濟信息化工程建設�，F在，以“三金”工程為代表的“金”系列工程取得了實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。

　　興建全球互聯(lián)的電腦信息網(wǎng)絡(luò )涉及到“路”（網(wǎng)絡(luò )）、“車(chē)”（應用軟件）和“貨”（數據庫、多媒體產(chǎn)品等知識形態(tài)的商品）的制造維護和管理。以網(wǎng)絡(luò )技術(shù)、數字技術(shù)和多媒體技術(shù)裝備的信息高速公路的興建和運營(yíng)，以及由此產(chǎn)生的信息新產(chǎn)品和服務(wù)對現有的知識產(chǎn)權制度本身提出了嚴峻的挑戰。其中最具代表性的是信息網(wǎng)絡(luò )內部運行與服務(wù)所衍生的知識產(chǎn)權問(wèn)題這個(gè)問(wèn)題解決得不好，就有可能使信息網(wǎng)絡(luò )出現“道路”盡管四通八達，但“車(chē)輛”寥寥無(wú)幾或者有“車(chē)”無(wú)“貨”的局面，從面阻礙信息高速公路的發(fā)展。因此，如何調整完善現行的知識產(chǎn)權制度，使之適應國家信息基礎設施的需要，已引起發(fā)達國家和有關(guān)國際組織的高度重視。

　　1995年9月5日，美國信息基礎設施專(zhuān)門(mén)工作組（IITF）下屬的知識產(chǎn)權工作小組（ WGIPR）在綠皮書(shū)的基礎上，提交了一份關(guān)于“知識產(chǎn)權和國家信息基礎設施”的白皮書(shū)。主要論述了著(zhù)作權法及其對信息調整公路的應用與影響。參加白皮書(shū)起草的除美國專(zhuān)利與商標局、美國版權局外，還包括美國商務(wù)部、國防部、教育部、能源部、財政部、國家科學(xué)基金會(huì )等26個(gè)國家部門(mén)和機構�？梢�(jiàn)其重視程度。

　　歐洲委員會(huì )于1995年 7月19日公布了題為“信息社會(huì )的著(zhù)作權與相關(guān)權”的綠皮書(shū)，主要提出著(zhù)作權和相關(guān)權在信息社會(huì )的新產(chǎn)品與服務(wù)中的應用問(wèn)題兇手與著(zhù)作權有效行使密切相關(guān)的某些法律與技術(shù)概念，但沒(méi)有論及信息網(wǎng)絡(luò )內部運行以及網(wǎng)絡(luò )服務(wù)引起的著(zhù)作權問(wèn)題。與美國政府白皮書(shū)不同的是，歐委會(huì )綠皮書(shū)未將工業(yè)產(chǎn)權保護列入其討論討論范圍中。

　　受法國文化部長(cháng)委托，以西里內利（Sirinelli ）教授為主席的一個(gè)委員會(huì )于1994年 7月提交了一份題為“工業(yè)文化與新技術(shù)”的報告（亦稱(chēng)西里內利報告），詳細闡述了瓦解有多媒體領(lǐng)域的組成及多媒體未來(lái)的發(fā)展趨勢，分析了這種趨勢對著(zhù)作權和工業(yè)產(chǎn)權的影響。

　　由于多媒體具有關(guān)于信息媒體和傳播手段的雙重含義，與信息高速公路有著(zhù)異曲同工之妙，所以當美國人以信息高速公路描述正在興起的信息革命時(shí)，日本人則大肆宣揚多媒體革命。1993年，日本通產(chǎn)省所屬的知識產(chǎn)權研究所提交了關(guān)于“知識產(chǎn)權對多媒體新影響的提案”的臨時(shí)報告，著(zhù)重討論了建立負責多媒體著(zhù)作權合并與授權的著(zhù)作權清算中心的可能性以及作品完整性的問(wèn)題。日本文部省則于1993年11月和1995年2月分別就多媒體和著(zhù)作權保護提出兩分報告。

　　加拿大和澳大利亞的有關(guān)機構受各處政府委托，分別提交了“著(zhù)作權與信息高速公路”和“在新的通訊環(huán)境下的著(zhù)作權”的專(zhuān)題報告。

　　俄羅斯于1995年2月22日頒布了《關(guān)于信息、信息化和信息安全》聯(lián)邦法，并起草了《商業(yè)秘密法》和《個(gè)人隱私法》法案。同時(shí)在俄聯(lián)邦新的刑法典中提出增設電腦犯罪，侵犯商業(yè)秘密罪的建議。

　　德國政府為了構建規范電腦信息網(wǎng)絡(luò )空間的法律主框架，于1996年12月20日向聯(lián)邦參議院提交了關(guān)于《信息服務(wù)的通訊服務(wù)法》草案，其中第 7條中擬定對現有的著(zhù)作權法加以修改，新增設保護數據庫的條款。

　　世界知識產(chǎn)權組織在去年底召開(kāi)的外交會(huì )議上，為了協(xié)調信息高速公路建設對各成員國在執行《伯爾尼公約》和《羅馬公約》時(shí)帶來(lái)的問(wèn)題通過(guò)了《關(guān)于保護文學(xué)和藝術(shù)作品若干問(wèn)題的條約》和《保護表演者和唱片制作者權利條約》�！蛾P(guān)于數據庫的知識產(chǎn)權條約》草案將于今年審議通過(guò)。歐盟則于1996年 2月頒布了《歐洲座談會(huì )與歐盟理事會(huì )關(guān)于數據庫法律保護的指令》。

　　近年來(lái)，信息高速公路中的著(zhù)作權保護問(wèn)題引起我國有關(guān)人士的注意。早在1993年12月召開(kāi)的海峽兩岸著(zhù)作權問(wèn)題研討會(huì )上，兩岸學(xué)者就探討了數字化技術(shù)和聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對現有著(zhù)作權理論與實(shí)踐的影響。

　　在1995年10月召開(kāi)的全國著(zhù)作權理論研討會(huì )上，與會(huì )人士就數字化技術(shù)對著(zhù)作權的影響進(jìn)行了專(zhuān)題討論。去年 5月，世界知識產(chǎn)權組織和我國共同在京舉辦了數字技術(shù)版權研討會(huì )。在去年 6月舉辦的全國著(zhù)作權法修改問(wèn)題座談會(huì )了，與會(huì )者就數字化作品、多媒體作品保護等問(wèn)題展開(kāi)了熱烈的討論。

　　二、信息高速公路與著(zhù)作權保護

　　在電腦信息網(wǎng)絡(luò )中，不同作品均可通過(guò)數字技術(shù)轉換成二進(jìn)制數碼進(jìn)行存儲和傳輸。網(wǎng)上用戶(hù)能夠把這種數字化作品的完美復制件直接或間接地傳送到其他用戶(hù)的電子郵箱服務(wù)器上，或者傳送到網(wǎng)上所有用戶(hù)提供信息查詢(xún)和發(fā)布服務(wù)的“電子公告牌系統”（Bulletin Board System，簡(jiǎn)稱(chēng)BBS）上。這樣，其他用戶(hù)便能通過(guò)BBS檢索這些信息或作品，需要時(shí)可以將這些作品復印件無(wú)限制地打印在紙上，或復制在硬盤(pán)上。此外，網(wǎng)上用戶(hù)還可借助數字化技術(shù)輕而易舉地組合加工網(wǎng)上的版權作品。因此，原著(zhù)作權人的復制權、作品完整權等權利在網(wǎng)上受到有力的挑戰。于是有人提出，現行的著(zhù)作權法及其基本理論還能適應數字化技術(shù)快速民展的需要嗎？美國對此存在兩種截然不同的觀(guān)點(diǎn)，一種認為應保留現有的著(zhù)作權法，無(wú)需修改；反對者提出應對現行著(zhù)作權法全面改革。 WGIPR認為，現行的著(zhù)作權法只要作少許修改和必要的說(shuō)明，即可為相關(guān)權利提供足夠的保護。據歐盟綠皮書(shū)推測，新技術(shù)的出現不會(huì )影響著(zhù)作權和相關(guān)權的基本理論和原則。法國西里內利報告的結論是：數字技術(shù)固然拓寬了作品的傳播范圍，并使新形式的作品問(wèn)世，但是這種技術(shù)變化不會(huì )在各個(gè)方面對著(zhù)作權法產(chǎn)生影響。

　　縱觀(guān)著(zhù)作權法的歷史沿革，著(zhù)作權法始終處于對科學(xué)技術(shù)的挑戰予以應戰的過(guò)程中。眼下的問(wèn)題是，而對數字技術(shù)的沖擊，現行的著(zhù)作權法是否還能適用？應該指出，現行著(zhù)作權法的概念，很大程度上是以印刷術(shù)為背景逐步形成的。當印刷技術(shù)發(fā)明后，受著(zhù)作權法保護的作品大多以一定的排列組合直接由文字、圖形信號物化在某種單一的載體上，由此主要產(chǎn)生的是文字作品和美術(shù)作品。此后錄音、影視等作品隨著(zhù)磁帶、影帶等載體的出現和模擬技術(shù)的發(fā)明而陸續誕生。其制作過(guò)程是通過(guò)模擬技術(shù)由錄放裝置等先將文字、聲音等信號轉換為機器可識別的模擬信號，再由同一裝置還原成人們可以直接視聽(tīng)的原作品。它與印刷術(shù)為基礎的文字作品轉換過(guò)程相比，其間僅增加了一道機器模擬信號的過(guò)程，模擬前后的作品并未發(fā)生變化。

　　所以模擬、錄音、電影等技術(shù)的出現沒(méi)有動(dòng)搖以印刷術(shù)為主形成的著(zhù)作權法的理論基礎。但在作品的存儲、傳播和使用上又較之印刷術(shù)時(shí)代向前邁進(jìn)了一步，版權作品被他人擅自使用的可能性更大。不過(guò)當時(shí)的著(zhù)作權法也僅僅為適應這方面的變化作了適當的調整（比如對“合理使用”的范圍重新加以限定）。數字技術(shù)與模擬技術(shù)的不同之處，后者是把作品道德轉換成一種機器可識別的模擬信號，前者是把作品通過(guò)直接轉換或模──數轉換轉換為一種機器（電腦）可讀的二進(jìn)制數碼形式�？墒亲髌窋底只�后如同作品模擬化后一樣，也能由同一裝置（電腦）把機讀的數碼原作形式（假如人不主動(dòng)是加工改變它們在該裝置或某一載體中的原存儲狀態(tài)）。作品的數字化過(guò)程也是一種中間技術(shù)過(guò)程，純屬機械性代碼變換，沒(méi)有原作者以外第三人的創(chuàng )造性勞動(dòng)。由于作品產(chǎn)生于人的創(chuàng )作，受著(zhù)作權法保護的作品實(shí)際上體現了作者的創(chuàng )造性勞動(dòng)。所以這種中間技術(shù)過(guò)程不會(huì )另行出現新的作品。況且在作品數字化轉換過(guò)程中起主導作用的是裝置而非人，裝置本身不具有創(chuàng )造能力。因此作品的數字化過(guò)程不會(huì )對原作賦予新的創(chuàng )造性，進(jìn)而不會(huì )產(chǎn)生新的作者，其著(zhù)作權仍然屬原作者所有。由此可以認為，信息處理技術(shù)從模擬方式向數字方式轉變并非質(zhì)變，現行著(zhù)作權法的基本原則仍然適用。

　　但是，由于數字技術(shù)、多媒體技術(shù)及網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的出現，使作品存儲呈現多媒體化，其傳播更加廣泛化和便捷化，所以在多媒體作品、電子數據庫以及新型的信息網(wǎng)絡(luò )服務(wù)中的著(zhù)作權保護和權益歸屬問(wèn)題上，對現行著(zhù)作權法提出了調整，充實(shí)和修改的要求。

　　作品的傳統存儲載體有紙張、磁帶、磁盤(pán)、錄像帶等，而且一種載體一般只能存放一種單一的信息媒體。隨著(zhù)多媒體技術(shù)的飛速發(fā)展，現在可以把文字作品、美術(shù)作品、攝影作品、音樂(lè )作品、動(dòng)畫(huà)作品、影視作品等中的文本、數字、圖形、靜動(dòng)態(tài)圖像、聲音等各種不同的信息媒體同時(shí)存放在一種單一的載體，比如只讀光盤(pán)（CD—ROM）上，從而產(chǎn)生一種所謂的多媒體作品（multimedia work），使人們能借助電腦閱讀、欣賞圖文并茂、聲形交錯的作品。然而，這種集多種傳統作品為一體的作品形式使傳統的作品分界線(xiàn)變得模糊不清。假如對多媒體作品的歸類(lèi)劃分不當，勢必影響到對其權利的行使和限制。

　　按照美國著(zhù)作權法第 101條的規定，視聽(tīng)作品是指“由一系列真正意圖用投影機、取景器或電子設備之類(lèi)4的機器設備顯示的有關(guān)圖象�！�

　　這說(shuō)明美國法中的視聽(tīng)作品也含靜態(tài)圖象，或者至少與之相關(guān)。根據多媒體作品的特征，美國白皮書(shū)建議，多媒體作品從整體上可以看作一種視聽(tīng)或音像作品（audiovisual work）。日本文部省的提案認為，可用“多媒體作品”或“視聽(tīng)作品”的概念取代現行著(zhù)作權法對于電影作品的定義，或者將現行法中關(guān)于電影作品的規定另行修改，把多媒體作品直接劃歸為電影作品。我國著(zhù)作權法第3條第5項和著(zhù)作權法實(shí)施條例第4條第9項只是對電影、電視、錄像作品加以界定，規定這類(lèi)作品是指“攝制在一定物質(zhì)上，由一系列有伴音或無(wú)伴音的畫(huà)面組成，并且借助適當裝置放映、播放的作品�！币拦P者之見(jiàn)，上述規定基本概括了多媒體作品的主要屬性�？墒前讯嗝襟w作品劃歸為電影、電視、錄像作品似有不妥。是否可在現有規定的基礎上，將電影、電視、錄像和多媒體作品統稱(chēng)為視聽(tīng)作品，對視聽(tīng)作品的概念和范圍明確界定并作必要的解釋。

　　“獨創(chuàng )性”是作品受著(zhù)作權法保護的首要條件。但是許多國家對作品“獨創(chuàng )性”的評判標準不太一致。在多媒體作品大多數取材于已有版權作品改編、組合而成的情況下，它在何種程度上才澆灌滿(mǎn)足“獨創(chuàng )性”的要求？從微觀(guān)上講，多媒體作品具有某些類(lèi)型的數據庫的特征。一般認為，即使多媒體作品取材已有的版權作品，但只制作者在作品的選擇、安排和組合上體現出智力創(chuàng )作，也應對合成的多媒體作品提供著(zhù)作權保護。不過(guò)，由于這種多媒體作品基于已有版權作品產(chǎn)生，其著(zhù)作權應視為鄰接權加以保護。

　　一部多媒體作品的制作往往涉及到多個(gè)作品和多個(gè)作者，如果事先不取得已有版權作品著(zhù)作權人的授權，又不注明作者及作品出處，這種行為可能構成侵權。然而，要求通過(guò)多媒體作品制作者本人逐一取得每個(gè)原作者的授權，決非易事。國內藝人集團在開(kāi)發(fā)一套多媒體軟件時(shí)在授權問(wèn)題上遇到的困難便是明顯的例證。為了保護原作者的著(zhù)作專(zhuān)有權，又方便多媒體制作者的使用，日本和美國提出建立著(zhù)作清算中心和多媒體清算機構的設想。這類(lèi)機構代表著(zhù)作權人人事著(zhù)作權的統一授權業(yè)務(wù)，向使用者發(fā)放作品使用許可證，收取版稅后按一定比例發(fā)給著(zhù)作權人。我國目前僅建立起保護音樂(lè )作品著(zhù)作權人權利的中國音樂(lè )著(zhù)作權協(xié)會(huì )，以及負責著(zhù)作權使用報酬收轉中心。

　　但是，在我國怎樣建立維護各類(lèi)作品的著(zhù)作權人權益伯集體管理機構？

　　如何從法律上對這些機構定位？這些機構是否有必要與媒體制作者及用戶(hù)簽訂標準的許可合同？作者人身權（比如修改權）問(wèn)題可籍這種合同解決嗎？假如可以，是否能推定為允許對原作品進(jìn)行諸如配音、譯制增加副標題、重組、拼接等修改呢？這些問(wèn)題是我們修改著(zhù)作權法時(shí)亟待解決的。

　　網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的迅速發(fā)展，特別是國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )（Internet）的出現，使作品傳播更加廣泛化和便捷化。有的網(wǎng)上用戶(hù)甚至毋需說(shuō)明自己的用戶(hù)標識和電腦地址，便可以匿名地將信息上網(wǎng)或將網(wǎng)上信息下載到他們的電腦內存儲起來(lái)。這樣至少引出以下兩個(gè)問(wèn)題。

　　首先，數字作品上網(wǎng)傳輸后，何種行為構成復制？按照美國、歐盟和日本的看法，下述行為均應視為復制。①將一作品或鄰接權的客體存儲在任何一個(gè)脫機的數字存儲器（比如CD—ROM）中；②將一印刷品掃描成一數字文檔；③將一作品或鄰接權的客體數字化；④將一數字化文檔從某用戶(hù)的電腦內取出上載到BBS或其他信息服務(wù)器上；⑤從一BBS或其他信息服務(wù)器中下載一數字化文檔；⑥將一文檔從某個(gè)電腦網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)轉送到另一個(gè)電腦用戶(hù)；⑦存儲甚至暫存儲一種作品或鄰接權的客體于一電腦存儲器（比如隨機存儲器RAM）中。

　　復制權是著(zhù)作權和相關(guān)權的核心，它使得著(zhù)作權人可以授權任何人或阻止任何人復制受保護的作品�！恫疇柲峁�約》第9條第1款規定文學(xué)藝術(shù)品的作者享有授權“以任何方式”或“以任何形式”復制這種作品的專(zhuān)有權，這是一種廣義的說(shuō)法，它應該涵蓋各種已知和未知的復制方式，原則上包括上述所有復制方式。但公約第9條第2款卻規定：“本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不與作品的正常使用相沖突也不致無(wú)故侵害作者的合法利益�！边@是公約中最有爭議的條款之一。由于不同國家對此有不同解釋?zhuān)�所以�?條第2款所稱(chēng)的“在某些特殊情況下”的范圍是不確定的。

　　世界上絕大多數國家的著(zhù)作權法規定給予供復制者個(gè)人合理使用的復制權，一般將個(gè)人使用視為復制權的例外。但是，著(zhù)作權法的傳統例外在復印技術(shù)、錄音錄像技術(shù)出現后受到極大的挑戰。在Internet網(wǎng)上個(gè)人用戶(hù)日益劇增的情況下，假如他們擅自將網(wǎng)上的版權作品以不同形式存儲或復制下來(lái)，是用于商業(yè)止的還是個(gè)人參考，其界限更難劃清。所以發(fā)達國家建議對數字環(huán)境下數字作品的種種復制行為嚴加限制。

　　我國著(zhù)作權法第52條規定，復制是“指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”。雖然上述國外認定的七種數字化環(huán)境下的復制方式未在本條中明確列舉，但一般可以認為已隱含在“等方式”的無(wú)窮例舉中。事實(shí)上，數字化環(huán)境下的復制方式不止這七種。所以修改著(zhù)作權法似無(wú)必要將作品數字化或其他復制方式在第52條中予以明確。至于以上第七種行為是否構成復制，筆者認為值得商榷。困為這種行為只是使作品短暫地存儲在電腦存儲器內，或者短暫到電腦用戶(hù)根本不可能顯示、閱讀、聆聽(tīng)該作品的全部或大部，實(shí)質(zhì)上不會(huì )對作品著(zhù)作權人的復制權的有效行使構成任何威脅，若認定為復制，則近于苛刻。

　　其次，與上述復制行為密切相關(guān)的是作品上網(wǎng)后的發(fā)行權問(wèn)題。

　　當論及信息在網(wǎng)絡(luò )中傳輸時(shí)復制權與發(fā)行權之間的關(guān)系時(shí)，世界知識產(chǎn)權組織1987年關(guān)于《印刷文字的政府專(zhuān)家委員會(huì )會(huì )議備忘錄》中指出：“文字作品和版刻作品的傳統（印刷）復制模式是復制完成以后發(fā)行拷貝。而用電腦存儲或向公眾傳輸文字作品和版刻作品時(shí)，拷貝在復制期間（同時(shí)）發(fā)行�！�…用電子方式傳輸或發(fā)行時(shí)，發(fā)行是復制或發(fā)行過(guò)程的一部分�；�于復制權承認這種隱含的發(fā)行權看來(lái)是必要的”

　　在信息網(wǎng)絡(luò )中，人們很容易將一個(gè)電腦軟件上網(wǎng)后從一臺電腦傳送到另一臺甚至更多的其他電腦內。這種傳輸一旦完成，原始拷貝通常仍保存在發(fā)送方的電腦內，該拷貝的復制件被輸送到接受方的一臺甚至更多的電腦存儲器中。所以美國白皮書(shū)認為，網(wǎng)上信息（作品）的數字傳播應視為發(fā)行行為，應受到發(fā)行權的限制。這里與傳統發(fā)行概念不同的是，傳統的作品拷貝發(fā)行（比如圖書(shū)發(fā)售和錄像帶租借）是發(fā)行者與其擁有的作品拷貝相分離，而通過(guò)網(wǎng)絡(luò )發(fā)送或發(fā)行作品拷貝時(shí)，發(fā)送或發(fā)行者的拷貝仍存在電腦內，他所發(fā)送或發(fā)行的只是該拷貝的新的復制件。

　　按照我國著(zhù)作權法實(shí)施條例第5條第5項的規定，發(fā)行是“指為滿(mǎn)足公眾的合理需求，通過(guò)出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作品復制件�！蹦敲�，上述作品數字化后的網(wǎng)上傳輸能否劃分為出租行為（假如網(wǎng)上用戶(hù)付費租用網(wǎng)上傳輸的作品）？如果分類(lèi)不當，是否有必要將作品的數字化網(wǎng)上傳輸在修改著(zhù)作權法時(shí)明確為“發(fā)行”行為呢？

　　再次，與發(fā)行權密切相關(guān)的是對其加以限制的所謂“首次銷(xiāo)售說(shuō)”

　�。‵irst Sale Doctrine）或“（權利）耗盡論”（Exhaustion Theory）。美國《著(zhù)作權法》第109條（a）對這一理論作了準確的解釋?zhuān)�即“任何合法制作或復制的作品的合法所有人，均有權不�?jīng)作品著(zhù)作權人許可而出售歸他所有的那份作品或復制品，或作其他處置�！�

　　這表明著(zhù)作權人對其作品的控制僅僅及于將作品復制件出售之前，該復制件一旦銷(xiāo)售、出租或者發(fā)行后，其發(fā)行權即告耗盡，不得再次行使。不過(guò)，美國法規定電腦軟件的拷貝或錄音作品的某一唱片的所有人不得為直接間接贏(yíng)利的目的而出租、出借該拷貝或唱片，原因在于人們能用比此類(lèi)原件制作低得多的成本去獲得優(yōu)質(zhì)的復制件。

　　美國白皮書(shū)認為“首次銷(xiāo)售說(shuō)”不適用于作品拷貝通過(guò)數字傳輸發(fā)行的場(chǎng)合。該原則性規定僅僅限于著(zhù)作權人的發(fā)行權，決不影響著(zhù)作權人復制權的行使�！笆状武N(xiāo)售說(shuō)”并不允許一作品拷貝通過(guò)電腦網(wǎng)絡(luò )傳輸。如前所述，困為按照現有的網(wǎng)絡(luò )技術(shù)和電腦技術(shù)，作品一旦上網(wǎng)，在作品的傳輸者保留了該作品原始拷貝的同時(shí)，接受者也獲得了該原始拷貝的一件復制件或一份新拷貝，而非傳輸者擁有的那份拷貝。當某一拷貝的所有人未經(jīng)著(zhù)作權人許可向他人傳輸一拷貝時(shí)，這種傳輸可能構成侵犯著(zhù)作權人復制權的行為。因此該合法拷貝所有人可以通過(guò)其他方式發(fā)行他那份拷貝，但不得擅自復制，或擅自將它上網(wǎng)傳輸。

　　筆者以上認及的數字環(huán)境下的復制權和發(fā)行權及其“首次銷(xiāo)售說(shuō)”

　　均涉及到對數字作品“合理使用”原則的掌握和“個(gè)人使用”范圍的界定。對版權作品“合理使用”是大多數國家著(zhù)作權法對著(zhù)作財產(chǎn)權的一種限制。但許多國家對“合理使用”的范圍規定不太一致既然我們認定擅自將他人版權作品上網(wǎng)傳輸是侵權行為，那么，1.作品在兩個(gè)私人間的網(wǎng)絡(luò )上傳輸，2.作品在多個(gè)私人與一家企業(yè)間的網(wǎng)絡(luò )上傳輸，3.作品僅僅在企業(yè)內部網(wǎng)上傳輸，這些傳輸行為能視為“個(gè)人使用”嗎？ 按照我國著(zhù)作權法第22條第1項規定，為個(gè)人學(xué)習、研究或欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品屬于合理使用范圍疇�？墒巧米詫⑺�人在網(wǎng)上傳輸的版權作品下載，或者將他人版權作品上載（比如國內某人將他所喜愛(ài)的版權作品和國內朋友尚未發(fā)表的作品通過(guò)Internet網(wǎng)發(fā)送給美國的朋友）能夠視為“合理使用”嗎？法國一家信息咖啡店老板未經(jīng)作者和出版者同意，將揭露前總統密特朗私人生活的禁書(shū)《大秘密》輸入Internet后，曾在法國引發(fā)了關(guān)于侵犯著(zhù)作權和隱私權爭論. 我國著(zhù)作權法第22條對著(zhù)作權人的權利在12個(gè)方面作了限制性規定。

　　但這些規定難以涵蓋數字環(huán)境下個(gè)人使用的各種情況，而且它們很難在法律中一一列舉。作者認為，除對著(zhù)作權法第22條的規定適當充實(shí)、明確化外，在司法實(shí)踐中判斷是否“合理使用”時(shí)應掌握以下三個(gè)基本原則：

　　1.使用的目的和性質(zhì)。主要考慮這種使用是否以非贏(yíng)利教育為目的，是否具有商業(yè)性質(zhì)；

　　2.被使用的版權作品的性質(zhì)。如果某版權作品能帶來(lái)巨大的經(jīng)濟效益，如暢銷(xiāo)書(shū)或電影，那么對它們進(jìn)行復制要受到嚴格審查；

　　3.被使用的版權作品的使用數量和質(zhì)量。除對他人作品大量抄襲可能構成侵權外，即使對作品的一小部分進(jìn)行復制（特別是被復制部分質(zhì)量很高或對作品的其他部分非常重要）也也會(huì )構成侵權。在Janus訴A & M Records一案中，法院判決，如果所復制的整部作品來(lái)說(shuō)至關(guān)重要（即使在整體上兩個(gè)作品不完全相似），可以視為侵權。這樣，假如一個(gè)新音樂(lè )作品是以他人作品的一小部分（并使之數字化）為基礎創(chuàng )作的，而且采用部分對他人作品具有相當價(jià)值，則可能構成侵權。

　　三、信息調整公路與專(zhuān)利權保護

　　一部分多媒體作品中常常包括查找文本及檢索軟件。多媒體系統和數據庫系統中則配有相應的系統管理軟件。由于這些軟件很容易被他人剽竊和復制，所以如何為電腦軟件提供法律保護成為信息高速公路建設中的一個(gè)重要話(huà)題。我國計算機軟件保護條例規定對電腦軟件給予登記保護。但軟件的著(zhù)作權登記并非軟件取得著(zhù)作權的必要條件，它通常只能作為軟件權利糾紛行政處理或者訴訟的前提，可見(jiàn)其保護效力之低下。我國現有的專(zhuān)利法和世界上大多數國家的專(zhuān)利法一樣，把單純的電腦軟件排除在其保護范圍之外。但是，如果一項發(fā)明專(zhuān)利申請的主題因含電腦軟件產(chǎn)生技術(shù)效果，構成一個(gè)完整的技術(shù)方案，對現有技術(shù)作出技術(shù)上的貢獻的（比如將一電腦軟件輸入一公知電腦來(lái)控制該電腦的內部操作，從而實(shí)現電腦內部性能的改進(jìn)），就不能因為僅使用了電腦軟件而拒絕授予專(zhuān)利權。

　　電腦軟件的法律保護問(wèn)題，多年來(lái)一直為知識產(chǎn)權學(xué)理界和實(shí)務(wù)界所困惑，是采用著(zhù)作權法保護，抑或專(zhuān)利法或者商業(yè)秘密法保護，各方始終各執一詞。對于軟件相關(guān)發(fā)明，美國偏向向專(zhuān)利法保護。美國聯(lián)邦上擴充法院最近連續判決了幾個(gè)有關(guān)電腦數學(xué)算法（ Mathe- matical algorithm）專(zhuān)利的案件，不同意美國專(zhuān)利上訴委員會(huì )拒絕授予專(zhuān)利的決定，認為具有數據結構的記憶體可以授予專(zhuān)利，因為數據結構必然構成數據的實(shí)體組織（physical organization）。針對法院的判決，美國專(zhuān)利與商標局于1995年6月草擬了《電腦實(shí)施發(fā)明審查準則》。為防止仿造電腦軟件，日本特許廳最近一改原來(lái)專(zhuān)利法中關(guān)于電腦軟件只有和裝置等硬件貫例才能授予專(zhuān)利的規定，決定對CD—ROM軟件等實(shí)行專(zhuān)利權制度。

　　盡管目前著(zhù)作權法和專(zhuān)利法保護軟件各有利弊，可是從實(shí)務(wù)上講，因為專(zhuān)利具有排他性特征，其保護范圍又由權利要求書(shū)明確框定，相對著(zhù)作權保護易于取得侵權證據，故應優(yōu)考慮對軟件實(shí)行專(zhuān)利保護。

　　筆者認為，單純的電腦軟件演繹法或數學(xué)算法本身作為智力活動(dòng)規則的一部分，不能成為我國專(zhuān)利法的保護對象，但是對于與硬件有機結合的軟件相關(guān)發(fā)明如何保護，應在中國專(zhuān)利局的審查指南中予以規定，其中特別要明確授權的實(shí)質(zhì)性條件（比如怎樣判斷這類(lèi)發(fā)明的新穎性和創(chuàng )造性）。

　　信息高速公路的誕生，加速了信息的傳播和交流，因此在專(zhuān)利審查和無(wú)效訴訟中，會(huì )有越來(lái)越多的信息影響到專(zhuān)利審查員和法官對新穎性和創(chuàng )造性的判斷�，F在往往通過(guò)手檢或機檢查找專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)或印刷型出版物中的信息。但是，通過(guò)這些方法檢索到的大多是由傳統出版渠道傳播的紙張型原始文獻。電子出版物的出現改變了傳統的信息傳播和檢索方式，增加了判斷專(zhuān)利申請新穎性和創(chuàng )造性的公開(kāi)信息源。

　　不過(guò)，這些新型的電子文獻雖然具有檢索途徑多、速度快的特點(diǎn)，但由于其中的信息經(jīng)過(guò)網(wǎng)絡(luò )傳輸發(fā)生信息丟失，或者網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)擅自對網(wǎng)上的電子文獻加以篡改、刪除、破壞信息的完整性，以至于不能按原樣打印出來(lái)。因此無(wú)法取得有關(guān)電子信息首次公開(kāi)日的實(shí)物證據。依照我國專(zhuān)利法第22條第2款和第3款的規定，在判斷一項專(zhuān)利申請是否具有新穎性時(shí)，主要看申請日以前有沒(méi)有同樣內容的文獻在國內外公開(kāi)發(fā)表過(guò)，有沒(méi)有同樣的發(fā)明創(chuàng )造在國內外公開(kāi)使用過(guò)或以其他方式為公眾所知。

　　而創(chuàng )造性的高低則是與申請日以前的現有技術(shù)相比較加以審定。那么，電子出版物在網(wǎng)上傳輸是是否視為“公開(kāi)”？它在什么條件下構成專(zhuān)利法意義上的“出版物公開(kāi)”？由于電子文獻的發(fā)行量或公開(kāi)使用程度目前尚無(wú)法衡量，加之在使用范圍有限的情況下（比如這類(lèi)文獻在個(gè)人網(wǎng)絡(luò )或者企業(yè)內部網(wǎng)內傳播和使用），一般不可能作為判斷現有技術(shù)的信息源。所以這幾個(gè)問(wèn)題很難解決。而且某篇文獻欲構成一篇有效的現有技術(shù)文獻，其技術(shù)內容必須準確可靠。

　　可是基于上述同樣原因，電子文獻的內容和準確性變化莫測，文獻的準確公開(kāi)日期亦難確定，很難經(jīng)受任何形式的同行評議或內容審查。

　　這樣會(huì )導致對電子出版物中所含信息的評價(jià)復雜化，反過(guò)來(lái)又影響到新穎性和創(chuàng )造性的判斷。然而，從長(cháng)遠的觀(guān)點(diǎn)看，電子出版物必定在不遠的將來(lái)成為判斷現有技術(shù)的重要文獻源，故我們現在應該盡早研究如何擬定某些標準確定電子出版物的首次公開(kāi)日期和內容以及它們的使用和傳播范圍。

　　四、信息高速公路與商標權保護和反不正當競爭

　　我國對商標實(shí)行注冊制度，商標一經(jīng)核準注冊，即受到商標法的保護。商標權以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。按照我國商標法第38條第 1項的規定，他人未經(jīng)商標所有人許可，在核定使用的相同商品或者類(lèi)似的商品上使用與核準注冊商標相同或者近似的商標，即構成侵權。我國商標法第11條又規定：“申請商標注冊的，應當按規定的商品分類(lèi)表填報使用的商品類(lèi)別和商品名稱(chēng)�！边@說(shuō)明申請人在提出一份商標注冊申請時(shí)，必須按照商品分類(lèi)表準確、清楚地填寫(xiě)該申請注冊商標所要使用的商品類(lèi)別和商品名稱(chēng)。這樣既表明申請人欲在哪一類(lèi)的哪些商品上限得商標權，明確商標權的保護范圍，又便于商標局依照商品分類(lèi)表具體核定商標權的保護范圍。因此，按照商品分類(lèi)表準確填報申請注冊商標的商品與服務(wù)類(lèi)別及名稱(chēng)，并依法核準授權，是商標權人有效行使其商標專(zhuān)有權的重要前提。然而，隨著(zhù)信息高速公路的發(fā)展，信息新產(chǎn)品與服務(wù)不斷涌現，致使《尼斯協(xié)定》中規定的商品和服務(wù)國際分類(lèi)表不堪使用。筆者建議在《尼斯協(xié)定》修改以前，我國商標局應對現有的商品和服務(wù)國際分類(lèi)表作適當擴充，增設與信息新產(chǎn)品與服務(wù)相關(guān)商品的類(lèi)目和名稱(chēng)，以方便信息新產(chǎn)品與服務(wù)領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)者申請商標注冊，并提高商標審查工作的效率和商標管理水平。

　　電子廣告牌系統（BBS）大多與 Internet聯(lián)通，它也是一種向網(wǎng)上訂戶(hù)提供各種信息服務(wù)的電子網(wǎng)絡(luò )。由于 BBS經(jīng)營(yíng)者不對工春訂戶(hù)傳輸的信息內容和范圍加以控制，所以因 BBS服務(wù)引發(fā)的侵權訴訟在美國不斷出現。在Playboy訴Frena一案中，原告Playboy鑒于Frena通過(guò)其BBS顯示Playboy的170張版權照片的圖像，訴稱(chēng)被告侵犯了著(zhù)作權. 此外，由于Frena在擅自傳送Playboy照片的過(guò)程中，刪掉了某些照片上Playboy的“Playboy”和“Playmate”注冊商標，法院認為，Frena使用Playboy的上述兩商標，把Playboy的版權照片作用其BBS的一部分擅自加以傳送，侵犯了原告的注冊商標權。Frena刪掉原告照片上的注冊商標標識并在照片上刊登自己的廣告，屬于不正當競爭，違犯了美國商標法第43條（a）款的規定。美國法院在另一案中判定，被告偵聽(tīng)衛星傳送的電纜電視編程廣播時(shí)以可能引起混同的方式冒用原告的商標和商號，同樣構成違犯商標法第43條（a） 款的不正當競爭行為. 在Sega訴M一案中，原告訴稱(chēng)被告的BBS故意唆使訂戶(hù)將原告錄像節目復制帶下載和上載，而且每次播放該復制帶時(shí)，原告的商標出現在顯示屏上。因此向法院提出制止侵犯商標權和不正當競爭的請求。

　　在Internet上，每個(gè)網(wǎng)上用戶(hù)主頁(yè)（Homepage）均擁有唯一的一個(gè)域名（domainname），通過(guò)它可以把接受和傳送電子郵件（E- mail）的不同公司或用戶(hù)區別開(kāi)來(lái)。從這種意義上講，域名和商標一樣具有顯著(zhù)性。相對而言，傳統的商標法允許不同商標專(zhuān)有權人在不同地域內注冊使用相同的商標，即同一商標可以在不同地域由不同的人同時(shí)使用。域名則不然，因為Internet的活動(dòng)空間是全球性的，故網(wǎng)上用戶(hù)的域名具有絕對專(zhuān)有性或排他性，一個(gè)公司或用戶(hù)只允許使用一個(gè)域名。如果發(fā)生一個(gè)域名為同一網(wǎng)上多個(gè)用戶(hù)共用，必然產(chǎn)生糾紛或引起網(wǎng)上通訊混亂，并導致用戶(hù)誤認。

　　由于Internet代表一個(gè)潛在的巨大商業(yè)市場(chǎng)，當公司商號或者其商標作為域名使用時(shí)，對公司將產(chǎn)生重大的影響和經(jīng)濟價(jià)值。美國現在大約三分之一的大公司用其商號或商標作為域名在Internet上注冊。

　　我國目前很多大型企業(yè)的商標和商號被境外“搶注”為Internet域名，國內對此出現兩種不同的看法*43. 筆者認為，對于國內企業(yè)的著(zhù)名商標和商號被境外“搶注”為Internet域名一事不可掉以輕心。

　　如果按照現在國內某些人士的說(shuō)法，當“亞都”被他人“搶注”為“yadu.com. ”后，僅僅圍繞yadu同邊再注冊若干子域名，比如“yadu.cn（中國亞都）．com”或者“yadugroup（亞都集團）．com.”，而不去通過(guò)法律手段主動(dòng)爭取奪回被“搶注”的域名，則會(huì )陷入非常被動(dòng)的局面。因為這們做對于不熟悉“亞都”的網(wǎng)上用戶(hù)來(lái)說(shuō)，他訪(fǎng)問(wèn)起“亞都”域名就比較困難，而且容易產(chǎn)生誤解或誤認，是一種不得已而為之的補救措施。如果國內網(wǎng)域名出現重名或“搶注”時(shí)沿用上述方法，鑒于國內網(wǎng)目前的通訊速度慢，信道擁擠，最終亦會(huì )導致用戶(hù)訪(fǎng)問(wèn)困難或誤認，并且會(huì )使被“搶注”的企業(yè)或機構的網(wǎng)上公眾形象和業(yè)務(wù)活動(dòng)造成潛在威脅。所以最佳方案是用企業(yè)單純的商標或商號直接作為域名的注冊。

　　對于自己的商號或商標被他人“搶注”或者仿冒為域名，美國人的擔心在于：由于Internet域名通用于全球，具有絕對排他性，一旦其商標或商號被他人“搶注”為Internet域名，他就不僅會(huì )在美國，而且會(huì )在美國以外的其他國家喪失在Internet上使用其商標或商號的權利。因此，凡舉其商標或商號被他人“搶注”或者仿冒為域名的美國企業(yè)，無(wú)不通過(guò)法律手段維護自己在Internet上的商標或商號使用權。舉例說(shuō)，鑒于前雇員利用域名“mtv.com”在 Internet上發(fā)布搖滾樂(lè )方面的信息， MTV電纜網(wǎng)所有人對其提出發(fā)布禁令和損害賠償之訴，認為他侵犯了MTV的商標權，從事了不正當競爭。在另一案件中，據Kaplan訴稱(chēng)，其競爭對手Princeton Riview因為在Internet上注冊了“Kaplan.com.”域名，侵犯了其商標專(zhuān)用權，并構成不正當競爭。微軟（Microsoft）公司針對一家稱(chēng)為Zero Micro Software公司注冊的“Micros0ft.com.”（將MicroSoft中的第二個(gè)英語(yǔ)字母“o”換成阿拉伯數字0）域名向法院提出訴訟，終于制止了該公司對該域名的使用。

　　與域名“搶注”相關(guān)的以下幾個(gè)問(wèn)題需要我們進(jìn)一步探討：

　�、偃绻�發(fā)生國內著(zhù)名商標或商號被境外“搶注”為Internet域名的事件，除向InterNIC等類(lèi)似機構提出反“搶注”的爭議要求外，怎樣才能有效制止境外繼續使用侵權的域名？

　�、诋斢蛎�侵權糾紛發(fā)生在不同國家的不同企業(yè)，他們在相同或近似的商品上注冊了相同或近似的商標時(shí)，比如美國一公司在美國對個(gè)人電腦注冊了某個(gè)商標，而中國一公司同時(shí)在中國在個(gè)人電腦上注冊了相同商標，那么美國公司在Internet上將該商標用作域名是否侵犯了中國公司的同一商標的專(zhuān)用權？

　�、奂偃缑绹�某家公司把一通用名稱(chēng)用作域名，而它在某些國家并不視為通用名稱(chēng)，難道使用該通用名稱(chēng)作為其域名的美國該公司健兒了以該通用名稱(chēng)作為注冊商標的某外國公司的商標專(zhuān)用權？

　　除域名“搶注”與仿冒引起的糾紛和爭議外，英國不久前出現他人擅自將著(zhù)名商號“哈羅茲”用作Internet上電子地址的事件.美國由于InterNIC未對電子地址加以管制，網(wǎng)上用戶(hù)可能用“burger @king.com.”作為電子地址，從而給人造成該用戶(hù)經(jīng)銷(xiāo)漢堡包和肯德雞的印象。對于這種可能對電子郵件用戶(hù)的商品與服務(wù)來(lái)源、贊助關(guān)系或所屬關(guān)系產(chǎn)生混同的行為，能否套用針對域名“搶注”的方法加以制止，亦需我們研討。

　　基于以上同樣原因，電子地址中@前的用戶(hù)標識符（ID）在Internet上也具有唯一性和排他性，是網(wǎng)上用戶(hù)彼此產(chǎn)生第一印象的判斷依據。若擅自將他人注冊商標或商號用作ID，也會(huì )妨礙他人在Internet上有效行使其注冊商標或商號使用權。

　　為避免域名糾紛，制止“搶注”與仿冒行為，美國國際商標協(xié)會(huì )建議：首先對已注冊域名征收年度維持費（類(lèi)似于我國專(zhuān)利法規定的專(zhuān)利權人有義務(wù)繳納年費的做法），其作用在于使那些個(gè)人“搶注”

　　者須為之支付大筆費用，并有助于減少那些不再使用的注冊域名數量。

　　其次，為防止域名重名，可在域名周邊添加類(lèi)似地理名稱(chēng)和產(chǎn)品與服務(wù)敘詞等其他信息。

　　后一建議相當于本文前述的再注冊若干周邊域名的做法，其弊病前已提及，不再贅述。而前一建議對于杜絕境外惡意“搶注”我國的著(zhù)名商標和商號為Internet域名后，進(jìn)而空置不用、待價(jià)而沽現象的再度發(fā)生，確有借鑒價(jià)值。為保證注冊域名的合法性，筆者建設在域名注冊后加以公布，此后設置異議程序。注冊域名只有當他人在一定期限內不表示異議或者異議請求不成立的情況下方才準予上網(wǎng)使用。

　　作為主管域名注冊的國內信息網(wǎng)絡(luò )中心，應健全域名注冊管理制度，尤其應對人事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的申請者的合法身份和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資格嚴加審查。當發(fā)生域名糾紛時(shí)，申請者應承擔舉證責任。從主動(dòng)維護自身權益的角度考慮，企業(yè)在以商標或商號作為域名注冊時(shí)，可以借用聯(lián)合商標的做法，同時(shí)提出以其商標或商號為核心的附加域名的注冊申請。比如，“亞都”在提出申請注冊“yadu.com.”的同時(shí)，亦可提出“chinayadu.com.”，“yadugroup.com.”和“yudu.cn.com.”等申請，以便盡可能覆蓋他人企圖“搶注”或仿冒的相同或近似域名。

　　既然商標可以作為Internet域名注冊，那么域名本身可否作為商標注冊呢？美國商標審查與上訴委員會(huì )曾裁決在電腦終端用于數據傳輸服務(wù)的一顯著(zhù)性標記準予注冊，指出該標記在傳輸過(guò)程中顯示在屏幕上被打印出來(lái)時(shí)，可以作為商標使用的證據.美國專(zhuān)利與商標局認為：域名注冊商標的關(guān)鍵是其能夠用于商標或服務(wù)標記中。例如，欲注冊商標的域名應該主要出現在服務(wù)商標的廣告宣傳資料中和商品商標的包裝和標簽上。它還應單獨分列為企業(yè)的地址信息，即在公司地址中應詳列街道地址、電話(huà)號碼、電傳號和Internet電子地址。而且，商標標識“TM”（Trade Mark）應標示在域名上，以表明商標權人對域名也主張了商標專(zhuān)用權。同理，電子地址滿(mǎn)足上述條件也可以申請商標注冊。

　　由以上論述不難看出，美國在審查域名注冊申請時(shí)主要考慮該域名是否已經(jīng)商業(yè)使用使用是聯(lián)邦注冊的前提。我國對商標采取注冊在先原則，審查商標注冊申請時(shí)主要判斷該商標是否具有顯著(zhù)性，是否與他人在先注冊的相同或類(lèi)似商品上的商標相同或類(lèi)似。那么，我國可否將域名或電子地址納入我國商標法的保護范圍？如果可行，審查時(shí)怎么判斷其顯著(zhù)性？筆者認為，將其商標或商號作為子域名使用的域名可以考慮商標注冊，困為這種域名中含有的商標文字標識既是消費者區別不同商品生產(chǎn)者幫服務(wù)提供者所提供的商品與服務(wù)的重要標志，又是商標局審查員借以判斷該域名是否具有顯著(zhù)性，是否與他人在先注冊的域名混同的主要參考依據。至于未將商標或商號用作子域名的域名，若經(jīng)過(guò)市場(chǎng)流通獲得其含議或“第二含義”（secondary meaning）后產(chǎn)生了顯著(zhù)性，仍然排除在注冊商標之外，恐有失公允。

　　值得注意的是，現在有的網(wǎng)上用戶(hù)利用電子地址向其他網(wǎng)上用戶(hù)發(fā)送各式各樣的電子郵件，造成電子廣告或垃圾郵件泛濫成災。這些電子廣告中夾雜的淫穢、恐怖等不良信息的網(wǎng)上傳播，以及種種虛假或欺詐性電子商業(yè)廣告在BBS上的不斷出現，對各國如何規范電子廣告提出了新課題。美國“Fortrna”公司通過(guò)Internet推出一項“金字塔”計劃，*52實(shí)際上是一種類(lèi)似不正當傳銷(xiāo)的電子連鎖信。為了制止網(wǎng)上色情等不良信息的傳播，美國專(zhuān)門(mén)制訂了《凈化通訊傳播法》。我國廣告法第7條和反不正當競爭法第9條已明確禁止發(fā)布含有淫穢、恐怖、丑惡等內容和虛假宣傳的廣告。由于Internet也是一種傳播媒介，所以凡在Internet上通過(guò)電子郵件或BBS發(fā)布廣告或信息時(shí)，應視為一種廣告行為，納入我國廣告法和反不正當競爭法的規范范疇。

　　五、信息高速公路與商業(yè)秘密保護

　　商業(yè)秘密包括技術(shù)秘密和經(jīng)營(yíng)秘密。電腦軟件也可列入技術(shù)秘密的范疇。目前各國主要用反不正當競爭法和商業(yè)秘密法對商業(yè)秘密實(shí)施保護。與前述專(zhuān)利權和商標權相比，商業(yè)秘密所有人對其商業(yè)秘密很難享有專(zhuān)長(cháng)有權，他只能制止他人擅自披露或使用商業(yè)秘密，或者制止他人用不正當手段獲得商業(yè)秘密。因此其保護是極其有限的。

　　某種信息欲構成受法律保護的商業(yè)秘密，通常須滿(mǎn)足新穎性、實(shí)用性和秘密性的要求。其中秘密性是最重要的判斷標準。在美國，信息存儲在可經(jīng)Internet進(jìn)入的電腦系統中，有可能構成商業(yè)秘密。其構成要件是：“為保護其秘密而作出的努力”。例如：為阻止擅入電腦設施采取的安全措施，對保密文件采取保密措施，用戶(hù)協(xié)議中指出特定文件中的特定信息須保守秘密，以及通過(guò)告示限制某些特定領(lǐng)域的應用，等等。

　　由于目前Internet網(wǎng)或大多數信息網(wǎng)缺乏系統安全性，網(wǎng)上每臺電腦只能負責自身的安全，故含有商業(yè)秘密的信息大多限于企業(yè)或機構內部的信息網(wǎng)或者個(gè)人之間的網(wǎng)絡(luò )中傳輸。因此，對于非法入侵企業(yè)內部網(wǎng)或個(gè)人網(wǎng)絡(luò )系統，利用自己的電腦終端取得他人的商業(yè)秘密信息，通過(guò)BBS將傳輸中的他人的商業(yè)秘密信息下革到自己的電腦內，或者將公共信息網(wǎng)中傳輸的加密商業(yè)電子郵件截獲解密偷看其中的內容，均應定性為我國反不正當競爭法第10條禁止的侵犯商業(yè)秘密行為。

　　情節嚴重構成侵犯商業(yè)秘密罪的，應依刑法第219條加以懲處。

　　為了提高信息網(wǎng)中傳輸的商業(yè)秘密的保密性，除使用法律手段外，還可以采取各種技術(shù)措施。國內電腦專(zhuān)家為了保證電腦安全，防止軟件盜版行為，已開(kāi)始研制出不少軟件加密程序和密碼術(shù)。但是，國內人士對一種在防止盜版的同時(shí)又能破壞盜版者電腦上的硬盤(pán)數據的加密程序的合法性提出疑問(wèn)，認為這種加密程序能破壞盜版用戶(hù)的電腦安全，它可能侵犯惡意使用者對除盜版軟件以外的其他合法軟件的權利，并可能危及善意使用者的合法權利，可以認定為一種“報復性準電腦病毒”。關(guān)于電腦病毒的概念，按照國務(wù)院1994年頒發(fā)的《計算機信息系統安全保護條例》第28條的規定，它是指編制或者在電腦程序中插入的破壞電腦功能或者毀壞數據、影響電腦使用，并能自我復制的一組電腦指令或者程序代碼。假如撇開(kāi)該程序的自我復制功能不談，則它破壞數據，影響電腦使用的作用是明顯的。問(wèn)題的嚴重性還在于，要是有人將這種軟件上網(wǎng)，必將對與該網(wǎng)聯(lián)通的其他電腦的數據造成破壞，進(jìn)而使整個(gè)信息網(wǎng)陷入癱瘓。依照我國刑法第286條規定，故意制作、傳播電腦病毒等破壞性程序，影響電腦系統正常運行，后果嚴重的應處以刑罰。所以在研制加密技術(shù)和開(kāi)發(fā)加密軟件的同時(shí)，如何維護單個(gè)用戶(hù)及至整個(gè)用戶(hù)電腦的安全，是值得電腦專(zhuān)家和網(wǎng)絡(luò )專(zhuān)家高度重視的。

　　六、侵權訴訟與證據

　　如本文第四部分所述，根據知識產(chǎn)權屬地原則，某個(gè)相同或近似商品的相同或近似商標可由不同國家的不同權利人依本國法所有，同一作品在一國受到著(zhù)作權法保護甚至視為違法。但這些相同或近似的商標或者這類(lèi)作品一旦上Internet網(wǎng)傳播，由于不同國家依照本國法律適用不同的侵權判斷標準，勢必引發(fā)國與國之間的侵權糾紛。因此在信息網(wǎng)絡(luò )的知識產(chǎn)權保護上如何協(xié)調各國知識產(chǎn)權法的問(wèn)題不容忽視。

　　按照民事訴訟法的一般原則，權利人應在侵權發(fā)生地或被告所在地的所轄法院起訴。然而，由于Internet網(wǎng)的觸角不斷向世界各地延伸，侵權人又大多匿名，出沒(méi)無(wú)常，對某個(gè)權利人的侵權行為可能發(fā)生在不同的國家或地區，權利人很難確定侵權發(fā)生地和侵權人，故如何選擇訴訟地成為難題。

　　即使明確了網(wǎng)上侵權人的侵權發(fā)生地，如何取證仍然令I(lǐng)nternet上的執法者困擾。從理論上講，執法機關(guān)或監督檢查機關(guān)可以將Internet上傳輸的各種信息統統截獲、存儲，為打擊侵權行為主動(dòng)取證。然而，這種鞭獲稍有不慎，便有侵犯他人隱私權或商業(yè)秘密權之慮。由于Internet上傳輸的信息，均是以無(wú)形的電子形式存在，它們可能存儲在電腦硬盤(pán)內，或者壓根未被保存下來(lái)。這樣又給司法機關(guān)出了一道難題，何種證據可予采信？難道侵權人的電腦鍵盤(pán)、顯示器和調制解調器是作案證據嗎？如果執法者為盡可能收集證據，把這些硬件一鍋端掉，豈不有濫用職權之嫌？所以，只有存儲在電腦硬盤(pán)或軟盤(pán)上，并能在顯示器上顯示或者打印出來(lái)的有形信息才能構成證據之一。

　　七、結語(yǔ)

　　綜上所述，信息高速公路中的信息新產(chǎn)品與服務(wù)多屬著(zhù)作權法的保護對象。與工業(yè)產(chǎn)權法相比，著(zhù)作權法更集中體現了將著(zhù)作權人的個(gè)人利益與社會(huì )公眾利益予以平衡的思想。它在賦予著(zhù)作權人一定專(zhuān)有權的同時(shí)，又對著(zhù)作權人的專(zhuān)有權加以限制，其中最典型的是“合理使用”原則的運用。不過(guò)，由于建立信息高速公路的初衷和最終目標是使各種信息盡可能為人類(lèi)共享，而著(zhù)作權法的目的在于如何對信息控制使用，所以怎樣解決信息共享與控制使用之間的矛盾，成為信息新產(chǎn)品與與服務(wù)“合理使用”的新課題。

　　在影印復制技術(shù)誕生之際，有人預言它會(huì )導致著(zhù)作權制度賴(lài)以生存的出版業(yè)行將消亡�？墒呛髞�(lái)各國恰巧是根據“合理使用”原則解決了影印復制帶來(lái)的問(wèn)題。當著(zhù)作權眼下面臨數字化技術(shù)沖擊時(shí)，又有人擔心數字化作品的傳輸和存儲更新了發(fā)行概念，出版業(yè)不再為社會(huì )需要，于是認為著(zhù)作權制度需要徹底改革。然而，從目前信息高速公路的發(fā)展趨勢看，數字化技術(shù)非但沒(méi)有危及到出版業(yè)的生存，反倒使出版業(yè)隨著(zhù)各種電子出版物的涌現和發(fā)行道路的拓寬更加興旺發(fā)達。所以，只要根據數字化作品的特征劃清“合理使用”的界線(xiàn)，明確數字化作品的權利歸屬，同樣可以解決好數字化技術(shù)為著(zhù)作權保護帶來(lái)的新課題。

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