一、關(guān)于代建合同的法律性質(zhì)問(wèn)題代建合同究竟屬于“委托合同”還是“承包合同”？一方面，代建單位得到的是“代建管理費”、對代建單位權限的制約條款繁多、節余資金只有“部分”歸代建單位，這些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投資，代建單位需“全額”賠償這點(diǎn)上，代建合同又似乎是“承包合同”。也許是因為法律性質(zhì)的不明確，使得代建單位在爭取作為民事主體“合法平等”的權利時(shí)顯得尤為艱難，代建單位享受“委托合同”的權利，卻承擔“承包合同”的責任，也是導致代建合同部分條款責、權、利不對等的根源所在。代建合同法律性質(zhì)的不明確，還將導致法律適用的障礙。

　　如果政府在完善代建制相關(guān)政策法規時(shí)，能首先解決代建合同的法律性質(zhì)問(wèn)題，也許與之相關(guān)的問(wèn)題就能迎刃而解了。

　　二、代建單位“違約行為”的歸責原則問(wèn)題我國《民法》通則對民事“侵權行為”的歸責原則適應于“過(guò)錯原則”，即只有在民事主體主觀(guān)上“有過(guò)錯”的情況下實(shí)施的侵權行為，才負民事賠償責任，主觀(guān)上無(wú)過(guò)錯可以免責。而《合同法》對“違約行為”適應于何種歸責原則沒(méi)有明確的規定，大多數法學(xué)專(zhuān)家主張適應“過(guò)錯推定原則”，這種觀(guān)點(diǎn)在司法判例中也得到廣泛應用，顯然，適應“過(guò)錯推定原則”比適應過(guò)錯原則“要嚴格得多，在合同談判中，對代建單位的”違約行為“適用何種歸責原則又是一個(gè)難點(diǎn)，它對維護代建方的權益具有重大意義。

　　依據《湖南省政府投資公益性項目代建制管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》）第十七條的規定：“項目投資、質(zhì)量、工期控制未達到合同約定的，代建單位承擔法律、法規的規定和合同約定的相關(guān)責任。”從這個(gè)條文看，對代建單位的“違約行為”適用何種歸責原則似乎不是很明確。我們經(jīng)過(guò)仔細斟酌，考慮到代建單位如果出現違約導致使用方的利益受損，既是違反合同的行為，也是侵害對方財產(chǎn)權的行為，依據我國《合同法》的規定：“違約責任”和“侵權責任”發(fā)生競合，可以選擇適用。從維護代建方利益出發(fā)，選擇適應“侵權責任”的歸責原則，即“過(guò)錯原則”，例如對于超概責任的條款，合同是這樣規定的：只有在代建方的“失誤”造成投資超過(guò)概算，才能承擔全額賠償責任，并對各種“失誤”作了詳細的界定。

　　三、關(guān)于節約投資的問(wèn)題按照《辦法》的規定，代建單位因合理化建議、科學(xué)管理而形成的投資節約可以得到一定比例分成。但這個(gè)“合理合法”的獎勵措施在實(shí)際操作中卻存在著(zhù)這樣的困難：使用方企圖在合同條款上制約代建方節約投資。因為他們存在著(zhù)這樣的認識誤區：節約的資金歸代建單位所有，以及按比例提成等將會(huì )造成對他們利益的侵占，他們比較容易接受的是按設計圖紙施工，用完政府已批準的投資額度，如果代建單位要想辦法節約投資，則會(huì )遇到較大的阻力，他們往往會(huì )有各種理由把資金用于項目建設上（諸如提高裝修標準等），因此，科學(xué)的、合理的節約措施在實(shí)踐過(guò)程中往往難以實(shí)施，節約分成也就成為了美麗的“空中樓閣”。

　　在“節約投資”這個(gè)問(wèn)題上，如果政府能夠研究一個(gè)妥善的辦法，既讓使用單位能夠接受，又有利于調動(dòng)代建單位的積極性，也許這個(gè)難題會(huì )得到很好的解決。

　　四、關(guān)于履約保函問(wèn)題“履約保函”是代建合同中一個(gè)很實(shí)際的問(wèn)題，與之相關(guān)的合同條款談判也讓我們頗費周折。

　　“履約保函”在法律上應屬于合同擔保制度，運用這種擔保制度，對確保代建單位全面完成建設任務(wù)具有積極的作用。但從各省代建制推行的現狀來(lái)看，這項制度的實(shí)行普遍存在著(zhù)困難，主要原因是履約保函比例過(guò)高，大多數省市都要求代建單位提供不低于“項目總投資”10％的履約擔保，我省亦如此，這無(wú)疑抬高了代建單位進(jìn)入的門(mén)檻。按照代建合同約定，投資方和使用方的責任和風(fēng)險都轉移給了代建單位，不論是投資、質(zhì)量還是工期達不到要求，都有可能從履約保函中扣除賠償金，如果履約保函金額不足的時(shí)候，相應的扣減項目代建費，代建費還不足的時(shí)候，由代建單位的自有資金承擔。假如真有一個(gè)項目出了問(wèn)題，對智力密集型咨詢(xún)類(lèi)企業(yè)來(lái)講，恐怕都會(huì )造成較大的打擊。

　　目前，我國咨詢(xún)類(lèi)公司大部分處于起步階段，注冊資金相對較少，如果承建上億元投資的建設項目，有幾家咨詢(xún)管理類(lèi)代建單位能開(kāi)出數千萬(wàn)元的銀行履約保函呢？況且，開(kāi)具履約保函時(shí)，銀行一般都會(huì )要求提供百分之百的擔保金，同時(shí)，代建單位還將損失這部分資金的機會(huì )成本，這樣算來(lái)，代建單位要從銀行獲取履約保函的成本是相當高的。

　　我們感覺(jué)到，代建制作為一項新出臺的政策，還處于起步階段，過(guò)于嚴苛的履約擔保制度將不利于它的健康發(fā)展。代建工作是一種專(zhuān)業(yè)化的項目管理服務(wù)，不宜按“工程承包類(lèi)”的做法設置高額的“履約保證金”門(mén)檻，代建單位的資格要求應重點(diǎn)在業(yè)績(jì)、專(zhuān)業(yè)人員的素質(zhì)、資質(zhì)、信譽(yù)等方面，如過(guò)于強調資金實(shí)力，將使一些具備優(yōu)質(zhì)專(zhuān)業(yè)服務(wù)的咨詢(xún)企業(yè)望而卻步，這不僅達不到政府鼓勵咨詢(xún)管理類(lèi)企業(yè)參與代建制的初衷，反而形成了進(jìn)入壁壘。

　　在這個(gè)問(wèn)題上，我們期盼政府能借鑒國際咨詢(xún)服務(wù)行業(yè)的慣例：即依靠咨詢(xún)企業(yè)社會(huì )聲譽(yù)和接受政府層面的一段時(shí)間市場(chǎng)禁止準人等處罰，來(lái)解決履約擔保的問(wèn)題。

　　五、關(guān)于代建制的一些“立法盲點(diǎn)”問(wèn)題在合同談判中，也凸顯了代建制的一些“立法盲點(diǎn)”：例如在代建過(guò)程中，如出現不可抗力、或因政策、資源、水文、地質(zhì)、考古等情況的重大變化引起建設方案變動(dòng)的，《辦法》只規定可對項目投資進(jìn)行調整，而這些情況一旦發(fā)生，對代建方的直接影響就是導致代建周期延長(cháng)，如何彌補代建方的損失，維護我方的合法權益，因為沒(méi)有相關(guān)政策法規作支撐，使得我們在談判時(shí)進(jìn)行得很艱難。

　　諸如此類(lèi)的情況還有：《辦法》只是規定了代建單位節約投資的獎勵，對于代建單位在建設過(guò)程中通過(guò)科學(xué)管理使得工期提前、應用新工藝、新方法使得工程節能以及獲得國家和地方政府的質(zhì)量獎項等沒(méi)有規定相應的獎勵措施。

　　代建制作為我國工程項目管理的一項新制度，對提高政府投資項目的效益具有十分重要的意義，但是，由于代建制是一個(gè)新生事物，目前其實(shí)施的法律環(huán)境還有待改善，加上它還缺乏足夠成熟的理論依據和實(shí)踐經(jīng)驗，因此客觀(guān)上還存在一些問(wèn)題。在“如何找到解決這些問(wèn)題的方法，如何促使代建制健康發(fā)展”，還需要代建單位、使用單位、政府有關(guān)部門(mén)進(jìn)一步的思考、探索，和為之共同努力。