在建設工程施工合同中，時(shí)常會(huì )遇到當事人雙方關(guān)于墊資的約定。關(guān)于墊資的效力，在我國有一個(gè)變化的過(guò)程。建設部、國家計委、財政部曾于1996年6月4日發(fā)出了《關(guān)于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，明確指出任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類(lèi)內容寫(xiě)人工程承包合同，施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設備生產(chǎn)廠(chǎng)家貨款的方法轉嫁由此造成的資金缺口，違反這一禁令的建設單位和施工單位都將受到經(jīng)濟處罰。兩部一委的這一通知出臺后，墊資施工被視為國家的一項禁令，人民法院在處理涉及墊資承包的施工合同糾紛時(shí)也將此禁令作為依據，對墊資承包施工合同的法律效力作出無(wú)效的認定。

　　在實(shí)踐中法院一般將建設工程施工合同中的墊資條款或者另行簽訂的墊資合同性質(zhì)認定為企業(yè)法人間違規拆借資金行為，因違反國家金融法規規定而無(wú)效，一般另行制作民事制裁決定書(shū)對墊資及利息予以收繳，隨著(zhù)《合同法》的出臺，這種觀(guān)點(diǎn)受到了越來(lái)越多的挑戰�！逗贤�法》本著(zhù)充分尊重當事人的意思自治，鼓勵交易的精神，以改變過(guò)去國家干預過(guò)多、認定無(wú)效過(guò)多的狀況，對導致合同無(wú)效的“違法性”作出明確的界定：只有違反法律、行政法規的強制性規定才構成無(wú)效。最高人民法院在1999年12月出臺的關(guān)于適用《合同法》若干問(wèn)題的司法解釋進(jìn)一步明確指出：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認合同無(wú)效，應當以全國人大及其常委會(huì )的法律和國務(wù)院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”至此，以四部委《通知》這樣的行政管理規范性文件認定墊資施工合同為無(wú)效顯然是違背《合同法》及最高人民法院司法解釋規定的。

　　最早將墊資行為合法化的是最高人民法院法釋〔2002〕16號《最高人民法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》，其中第3條在規定建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的范圍時(shí)明確指出，建筑工程價(jià)款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費用。建設工程司法解釋將墊資行為進(jìn)一步合法化。該解釋第6條規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒(méi)有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”