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設備監理師

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FIDIC框架中解決糾紛的其它程序

2014-11-07 13:59 來(lái)源:建設工程教育網(wǎng)整理 打印 | 收藏 |
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  當工程師依照FIDIC合同條件第67條做出的決定不能為其中一方所接受時(shí),糾紛必然會(huì )出現,甚至在對工程師的作用提出異議的理由不足時(shí),也會(huì )引起糾紛。

  然而,這些糾紛往往是在訴諸仲裁之前試圖解決爭端,并代替FIDIC條件中工程師的作用而提出的其它程序,它的成功的可能性不一定更大,只是多費時(shí)日,更鮮為人知的是,多花錢(qián)財。

  上述糾紛中的一部分,甚至在工程師尚未做出決定時(shí)就已經(jīng)很清楚,工程師的決定對解決糾紛的希望很小,這時(shí),取得工程師決定的程序意義也不大。

  在合同當事人對其合約條件有很大自由自行商定的法律制度下,可以根據不同情況選擇不同的方法解決糾紛。廣泛使用采用標準建筑施工合同的兩個(gè)主要因素是:第一,經(jīng)驗證明它們的確為雙方當事人發(fā)揮了很好的作用;第二,它們在實(shí)踐使用得越多,雙方當事人就越容易了解他們各自的義務(wù)并評價(jià)各自承擔的風(fēng)險和風(fēng)險代價(jià)。經(jīng)過(guò)不斷的定期修改,標準條款就可以解決實(shí)際中可能出現并造成不能接受的后果的問(wèn)題,至少可使其得到緩解。于是,FIDIC“紅皮書(shū)”條件自1957年第一版起已進(jìn)行三次修訂。英國的土木工程師學(xué)會(huì )(ICE)條件,是FIDIC條件最初版本的基礎,現已是第六版了。

  經(jīng)常審查解決糾紛的辦法(和合同其它條文)的另一個(gè)理由是,所有國家處理建設工程施工項目的辦法一直各不相同。這在歐洲共同體內造成了很大影響,按照有歐共體法律基石之稱(chēng)的洛美條約的基本原則,物資、設備、人員和資金可以在成員國間自由流動(dòng)。為實(shí)現自由流動(dòng)的目標,必須根據公認原則說(shuō)明那些直接阻礙貿易活動(dòng)的理由,歐洲委員會(huì )正在積極地促進(jìn)歐共體立法拆除上述壁壘。

  歐共體最有影響的援助計劃是歐洲發(fā)展基金(EDF),這筆基金援助項目都在非洲、加勒比及太平洋地區洛美公約簽約國。第四個(gè)洛美公約于1989年12月15日由歐共體及其成員國與69個(gè)非洲、加勒比和太平洋(ACP)國家共同簽署,成立第七屆歐洲發(fā)展基金,并于1991年上半年開(kāi)始使用。據此,該發(fā)展基金將以贈款的形式提供為期十五年的79.95億歐洲貨幣單位(約合55億英鎊)用于援助項目。EDF資助項目可以向基金會(huì )(由歐共體托管的歐洲投資銀行EIB負責管理)申請一筆約為5.8億英鎊風(fēng)險金支持,以及歐洲投資銀行給予的約8.4億英鎊的貸款(貸款利率一般在5%~8%之間)。

  當EDF用于援助建設項目時(shí),該基金用于有必要從歐共體國家聘請顧問(wèn)工程師和承包商的項目上。在上一屆(第6屆)基金會(huì )中,法國公司和商行得到了基金20%以上的份額,是該基金中最大的一部分,比英國稍少但也很可觀(guān)的數量到了德國手中。

  但受援方是具體的ACP國家時(shí),歐共體國家的專(zhuān)業(yè)商行和公司的參與往往有利于歷史上與該ACP有過(guò)長(cháng)期聯(lián)系的歐共體國家的公司,這些公司熟悉ACP國的習慣和辦事程序。對于建設項目,該國所熟悉的合同標準格式很可能使歷史上同該國聯(lián)系多的那個(gè)歐共體國家,在競投在該國建設的歐共體投資的項目時(shí),享受不到公平的好處。

  1990年3月29日,ACP—EEC部長(cháng)會(huì )議第3/90決議特別批準EDF投資項目工程施工供應和勞務(wù)合同的調解和仲裁規則。決議第一條規定,EDF投資項目根據合同條件要求通過(guò)調解或仲裁解決的合同糾紛,應根據決議附錄五關(guān)于EDF項目合同調解和仲裁規則進(jìn)行調解和仲裁。

  附錄五的標題是:歐洲發(fā)展基金(EDF)投資項目合同調解和仲裁規則。規則的關(guān)鍵條文可歸納如下:

 。1)只有當ACP國家采用的所有內部調解均不奏效,或當一方當事人向另一方發(fā)出糾紛通知,而另一方并未采取積極步驟糾正和補救措施時(shí),才可將糾紛提交仲裁。

 。2)在糾紛提交仲裁之前,一方當事人可以請投資機構出面做友好調解工作,或者根據這些規則以調停方式解決糾紛。在調解過(guò)程中,雙方當事人可以協(xié)商請一位調解員,否則由三名調解員組成一個(gè)委員會(huì )負責調解。其中,由當事人雙方各提名一位,再由這兩位決定第三位調解員,并由第三人擔任主席。

 。3)在調解中,要有幾份詳細時(shí)間表,安排糾紛陳述、送達對應答辯的事項以及舉行聽(tīng)證。當事人可本人或由其指定代表出庭。如果糾紛得到解決,則將記錄整理出來(lái)并由調解委員會(huì )成員和辦事人簽字,該記錄對當事人雙方均有約束力。如果未解決,則當事人可將糾紛提交仲裁。同樣,要有詳細條文規定一名或三名調解員的任命;對調解員的否決權利以及調解員的替換;仲裁的進(jìn)行、語(yǔ)言、適用法律和仲裁規則;索賠、答辯及其它辯護陳述的送達;時(shí)間限制、證據、聽(tīng)證、專(zhuān)家、裁決的形式和大意以及執行方式。規則還涉及仲裁員酬金和仲裁費用。

  這些條文規定的大意是,當附錄五適用時(shí),不管當事人是否愿意,都將阻止他們在合同中限制工程師擁有為FIDIC第67條賦予的同樣出決定的權力。

  近來(lái),美國提出越來(lái)越流行的介于正式和非正式仲裁或裁決之間的“解決爭端的其它方法”(ADR)建議。這些費用較低的處理糾紛機制無(wú)疑會(huì )影響在上述仲裁規則中列入調解條文。其具體內容超出了本文范圍。但是這里可以說(shuō)在仲裁每一種可能的形式中都需要任命一位獨立而有專(zhuān)業(yè)知識的人員,其職責就是通過(guò)規定的程序咨詢(xún)、由其幫助當事人解決糾紛。根據定義,這位中間人或調解人不會(huì )是工程師。知識的人員,其職責就是通過(guò)規定的程序咨詢(xún)、由其幫助當事人解決糾紛。根據定義,這位中間人或調解人不會(huì )是工程師。

  FIDIC第四版67.2條款,過(guò)去要求在提交仲裁之前要“努力”友好協(xié)

  協(xié)商解決分歧,現在不要求當事人選擇ADR形式,但同樣也不阻止選擇。在ICE合同條件第六版中,根據ICE自己的規則,如果任何一方當事人要求仲裁,在提交仲裁通知之前,ADR是仲裁的先決條件,否則,ICE條件不包含友好協(xié)商解決糾紛的要求。在這兩種條件中,ADR形式實(shí)際上是在工程師做出決定作用之外的一種補充,而不是取代,也是仲裁的一個(gè)先決條件。

  盡管ADR已成為寫(xiě)文章和做講演者取之不盡且有成果的素材,但短短的時(shí)間記錄不足以表明它將成為英國建筑業(yè)一種新的穩定的處理糾紛的程序。當將其做為工程師決定之后另外補充的程序時(shí),只會(huì )削弱工程師做出決定的重要性。如讓其取代工程師的決定,恐怕只會(huì )得到一個(gè)更差且費用更多的方案。更差,是因為調解人員不具備工地現場(chǎng)觀(guān)察到的資料。為EDF資助項目規定的煩瑣程序費用可能要昂貴得多,對于價(jià)值較小的糾紛甚至是不可行、不經(jīng)濟的。

  對于將來(lái)任何歐共體國家實(shí)施的建設項目,不論是私人項目還是公共項目,也不論是住宅還是商業(yè)項目,據傳歐洲委員會(huì )將著(zhù)手起草一份方案,旨在控制債務(wù)、投資擔保和保險等問(wèn)題,包括同開(kāi)發(fā)商竣工和交工有關(guān)的規則。確定交工時(shí)間是必要的,因為施工至交工期間的債務(wù)問(wèn)題是不同于交工之后的。而且,交工時(shí)間還標志此后所有索賠期限的開(kāi)始。歐洲委員會(huì )提出這項方針的提案時(shí),重要的是要考慮如果草案得以通過(guò),就可能對合同的自由施加哪些限制,因此需要對現在使用的標準合同條件做哪些必要的改動(dòng),特別是在類(lèi)似于FIDIC條件的合同條件中,對工程師的作用做哪些修改。希望這份方針草案不要采取EDF決定的思路,不要阻止歐共體國家建設項目合同的當事人同意工程師擁有為FIDIC第67條規定的類(lèi)似做出決定的權力。盡管遭到了批評,它仍然是處理糾紛的有效程序,在建筑業(yè)界仍然得到了許多人的支持。

責任編輯:soso
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