FIDIC合同DAB爭議解決方式的法律適用問(wèn)題

　　爭端仲裁委員會(huì )（Dispute Adjudication Board,簡(jiǎn)稱(chēng)DAB）在FIDIC國際工程合同中首次提出，目的是為了避免耗時(shí)費錢(qián)的國際仲裁和訴訟，公正合理地解決爭議，已在國內外大型工程建設中廣泛應用，取得了巨大成功。對DAB爭議解決方式加以研究，有助于改革我國目前的建筑糾紛解決機制，促進(jìn)對外承包工程事業(yè)的發(fā)展。在國際工程合同中，選擇適用法律是十分重要的，因為爭議的裁決需要根據所適用的法律作出。法律適用通常是指法院將法律適用于某一具體的案件，而DAB專(zhuān)家裁決方式作為第三方居中裁判爭議的訴訟外糾紛解決方式，將會(huì )在法律適用上較訴訟或仲裁方式更具特點(diǎn)

　　DAB協(xié)議的法律適用

　　DAB協(xié)議是已簽訂工程合同的當事人與DAB成員協(xié)商確定委托DAB解決工程糾紛的協(xié)議。在FIDIC合同中，DAB協(xié)議一般以爭議裁決協(xié)議書(shū)的方式附在工程合同文件后面。DAB協(xié)議與工程合同不同，工程合同作為主合同主要規定合同當事人在履行合同時(shí)的權利義務(wù)，而DAB協(xié)議作為從合同并不涉及工程合同當事人之間的實(shí)體權利和義務(wù)，只是作為主合同不能履行或不能完全履行時(shí)的一種救濟手段而存在。傳統法學(xué)理論認為，從合同是以主合同的有效存在為前提，主合同終止，從合同亦終止；主合同無(wú)效，從合同也不可能發(fā)生效力。由此認為，從合同的法律適用應遵從主合同的法律適用。而現代法律界人士從“仲裁條款的自治權理論”出發(fā)認為，從合同具有相對的獨立性，主合同的變更、解除、終止或者無(wú)效，不應在法律上影響從合同的效力。“當事人選擇支配合同的準據法不一定就是仲裁協(xié)議的準據法。”因此，通過(guò)主合同的適用法律條款不能當然地推斷出從合同適用的法律。當事人選擇的適用于DAB協(xié)議的法律可以不同于DAB程序和實(shí)體問(wèn)題的法律。

　　DAB協(xié)議作為工程合同的從合同，其法律適用主要是解決依據哪一國法律來(lái)確定DAB協(xié)議的效力問(wèn)題�；�于DAB協(xié)議與主合同相分離的獨立性原則，DAB協(xié)議的效力并不受工程主合同效力的影響。那么，如何解決DAB協(xié)議的法律適用問(wèn)題呢？筆者認為可以借鑒1961年《關(guān)于國際商事仲裁的歐洲公約》對仲裁協(xié)議的法律適用的規定。該公約第6條第2款規定：“當締約國的法院對仲裁協(xié)議的存在或有效性予以判決時(shí)，它們應：（1）根據當事人將仲裁協(xié)議交付管轄的法律；（2）在缺乏這方面規定時(shí)，根據應作出裁決的仲裁地的法律；（3）在缺乏當事人將其仲裁協(xié)議受何法律管轄的說(shuō)明，而在問(wèn)題已提交某個(gè)法院又未能明確裁決將在何地作出時(shí)，根據受案法院的沖突規則具有管轄權的法律。”國際工程合同爭議一般采用仲裁而非訴訟方式解決，FIDIC合同在《爭議裁決協(xié)議書(shū)一般條件》中規定“因本爭議裁決協(xié)議書(shū)或與之有關(guān)的、或因對其違反或其終止或失效而引起的任何爭議或索賠，應根據國際商會(huì )仲裁規則，由一位按這些仲裁規則任命的仲裁員最終解決”。既然按照仲裁方式解決，那么在當事人沒(méi)有選擇仲裁協(xié)議管轄法律的情況下可適用仲裁地法律。因此，DAB協(xié)議的法律適用應按照以下步驟選擇：（1）DAB協(xié)議中規定的管轄法律。如FIDIC合同規定：“本爭議裁決協(xié)議書(shū)應受哪一國法律管轄”。（2）在沒(méi)有法律管轄說(shuō)明時(shí)，應按照國際商會(huì )仲裁機構所在地的法律管轄。

　　DAB程序法的法律適用

　　按照國際私法“場(chǎng)所支配行為”的原則，一般認為仲裁行為應受仲裁地法律的支配（“場(chǎng)所支配行為”原則本來(lái)適用于訴訟方式，通常認為在某個(gè)國家進(jìn)行的訴訟必須適用法院地國的程序法，后推廣為仲裁）。但DAB方式不同于仲裁方式。一是目前還沒(méi)有發(fā)現有哪個(gè)國家和地區制定有DAB程序法，而許多國家和地區都制定有仲裁法（又稱(chēng)仲裁程序法），以規范本國或地區的仲裁行為。二是DAB方式?jīng)]有固定的裁決地點(diǎn)，通常變動(dòng)較大，一般在工程現場(chǎng)所在地，也可能在其它地方。三是DAB成員與法官不同，法官是國家公?權力的象征，負有忠于本國法律的義務(wù)，而DAB成員是基于當事人的委托而行使裁決權，一般沒(méi)有忠于裁決地法律的義務(wù)，可以不拘泥于工程所在國的法律進(jìn)行裁決，同樣也沒(méi)有遵循工程所在國的訴訟法或仲裁法的義務(wù)。所以不能按照“場(chǎng)所支配行為”的原則簡(jiǎn)單地作出“DAB方式必須受裁決地法律支配”的論斷。

　　為了規范DAB方式的運作，FIDIC合同在其附件中專(zhuān)門(mén)規定了《程序規則》，對DAB成員的一般權限、證據、裁決形式等做了詳細的說(shuō)明。這一情況符合現代國際商事仲裁“非國內化”（de-nationalised）或"非本地化"（de-localization）理論的趨向。按照這一理論，“當事人可以在其合同中約定，仲裁不依從任何特定的國家程序法、任何特定國家的沖突法規則或任何特定法律體系的實(shí)體法，以達到當事人意思自治和符合當事人利益的目的”�！斗▏�民事訴訟法典》第五篇第1494條規定：“仲裁協(xié)議可以通過(guò)直接規定或援引一套仲裁規則來(lái)明確仲裁應遵循的程序；它也可以選擇特定的程序法為準據法。”既然仲裁方式可以不遵循仲裁地國的程序法，當事人可以自由選擇仲裁適用的程序法，那么，作為準仲裁的DAB方式完全可以選擇自己適用的程序法，即FIDIC合同規定的程序規則，該程序規則參照了國際商會(huì )（ICC）仲裁規則的規定，遵循該程序規則符合現代商事?tīng)幾h解決理論發(fā)展的方向。

　　DAB實(shí)體法的法律適用

　　實(shí)體法是確定當事人權利與義務(wù)、判明是非曲直、解決爭議的法律依據。實(shí)體法的適用無(wú)疑是DAB方式法律適用的核心問(wèn)題。

　　首先，DAB方式實(shí)體法的法律適用應尊重當事人的選擇。這是當事人“意思自治原則”的要求。所謂“意思自治原則”是指“涉外合同的當事人有權在協(xié)商一致的基礎上選擇某一國家或地區的法律來(lái)支配其間的權利義務(wù)關(guān)系，一旦當事人之間產(chǎn)生爭議，受案法院或仲裁機構應當以當事人選擇的法律作為合同準據法，以確定其間的權利義務(wù)”。FIDIC合同第1.4款規定：“合同應受專(zhuān)用條件中所述國家（或其他司法管轄區）的法律管轄”。這里專(zhuān)用條件規定管轄合同的法律即為該工程合同的準據法。工程合同選擇準據法時(shí)，國際上一般多主張適用工程實(shí)施所在國的法律，由當事人通過(guò)協(xié)商一致的意思表示，在合同投標函附錄中予以規定。

　　當事人在選擇實(shí)體法時(shí)須注意以下二個(gè)方面：一是選擇實(shí)體法的范圍。各國立法以及國際規則一般都規定當事人選擇適用于實(shí)體爭議的法律，應為某一特定國家的實(shí)體法，而不是沖突規范。這是因為“不同的國家可能規定有不同的沖突規范，不同的沖突規范將導向不同國家的實(shí)體法律，這樣，當事人選擇法律的預期愿望或預見(jiàn)性就難以實(shí)現”。二是選擇實(shí)體法的限制。主要是不得違反有關(guān)國家的強制性規定和公共政策，不得規避法律。對這一點(diǎn)有學(xué)者予以贊同，認為：“使用FIDIC合同應指明所適用的國家法律，但并不能完全排除所在國法律或他國法律。所在國法律或他國法律可能會(huì )沖擊以下領(lǐng)域：工作日和小時(shí)、雇傭法律、設備、材料等的進(jìn)出口、稅務(wù)和關(guān)稅、規劃、安全條例、保險、履約保函、仲裁程序法、現場(chǎng)外的制造、運輸中的物件。”由此說(shuō)明，當事人選擇實(shí)體法的自由不是絕對的，將會(huì )受到不同程度、不同內容的限制。

　　其次，在當事人未選擇實(shí)體法時(shí)DAB方式如何確定實(shí)體法？這是一個(gè)比較復雜的問(wèn)題。對于仲裁來(lái)說(shuō)，通常采用由仲裁庭來(lái)決定案件的法律適用，一般適用仲裁地所在國、仲裁員本國、裁決執行地國或者與爭議有最密切聯(lián)系國的法律。而DAB方式與仲裁相比有較大差異。首先，DAB裁決沒(méi)有固定的裁決地，通常在工程的現場(chǎng)，也可能在其它地方，由于地點(diǎn)變動(dòng)較大，不能適用裁決所在國法律。其次，DAB成員一般來(lái)自與工程當事人不同的國家，具有不同的國籍，這就很難按照DAB成員本國法確定。第三，由于國際工程涉及爭議繁多、爭議當事人可能處于多個(gè)國家，裁決執行地會(huì )非常分散，按照裁決執行地進(jìn)行選擇將難以統一。最后，就是“最密切聯(lián)系原則”的確定問(wèn)題。所謂“最密切聯(lián)系原則”是指“當事人未選擇法律時(shí)，法院即根據與合同有關(guān)的一切情況，確定哪一個(gè)國家與合同有最為密切的關(guān)系，就適用該國的法律。”但工程合同的聯(lián)系因素很多，如何確定與合同有“最密切聯(lián)系”的因素，國際上產(chǎn)生了一種根據合同的“特征性履行”來(lái)確定法律適用的方法。所謂合同的“特征性履行”，是指“能夠使此種合同區別于其他各種合同，即能夠反映出合同本質(zhì)特征的一方當事人的履行行為。”哪一方的給付是“特征性給付”就依照哪一方的法律作為合同的準據法。我國吸收了“特征性履行”方法，根據“最密切聯(lián)系原則”確定了13種涉外合同的法律適用。其中規定工程承包合同適用工程所在地的法律。我國《合同法》第126條以及原《涉外經(jīng)濟合同法》第5條規定涉外合同適用當事人協(xié)議所選擇的法律，如果當事人未選擇合同所適用的法律時(shí)，對于工程承包合同，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所適用的法律，在通常情況下也是工程所在地的法律。為此，DAB方式可參照訴訟或仲裁法律適用中的“最密切聯(lián)系原則”選擇工程所在地國家的法律。

　　總之，DAB方式的法律適用問(wèn)題非常復雜，也非常重要，該法律問(wèn)題的解決有助于國際工程承包行業(yè)選擇DAB專(zhuān)家裁決方式解決工程建設中出現的各種爭議和糾紛，節約訴訟成本，尋求合同當事人之間的友好合作關(guān)系，建立國際工程市場(chǎng)有序競爭的共贏(yíng)機制。