如何“讀”懂FIDIC合同

　　很多人拿到FIDIC合同之后，不知道如何去“閱讀”這個(gè)合同，連使用最簡(jiǎn)單的目錄索引都覺(jué)得困難。出現這種困難的主要原因是FIDIC合同的“案例法”體例編制方式。我們習慣用大陸法體例編制的文件，閱讀和檢索習慣與案例法有很大的不同。初上手時(shí)，不能把握FIDIC合同思路，是正�，F象。用一個(gè)簡(jiǎn)單例子來(lái)說(shuō)明一下兩者的區別。

　　工程師聽(tīng)到報告說(shuō)砼工程有問(wèn)題，想去查看一下�？陬^通知承包商派人一起查看，承包商回答：“昨晚剛打過(guò)砼，現在沒(méi)人，請明天再來(lái)”。

　　此事如何查合同依據呢？按國內合同檢索習慣，第一反應是到合同的“質(zhì)量”條款查相關(guān)規定，因為此事件與質(zhì)量相關(guān)。這個(gè)檢索思路就是大陸法體例將事項抽象到“原則”后的思路。按建設部示范合同文本(GF—1999—0201)，這應該是第四章“質(zhì)量與檢驗”第16條“檢查和返工”第16.1款“……隨時(shí)接受工程師的檢查檢驗，為檢查檢驗提供便利條件。”

　　案例法思路則直接按照事項查詢(xún)相應條款。案例中工程師要去檢查工程的“生產(chǎn)設備、材料和工藝”。這是FIDIC合同的第7條。工程師涉及事項是“檢驗”，這是第7.3款。該條款規定：“雇主人員應在所有合理的時(shí)間內，第一，有充分機會(huì )進(jìn)入現場(chǎng)的所有部分，以及獲得天然材料的所有地點(diǎn)。第二，有權在生產(chǎn)、加工和施工期間(在現場(chǎng)或其他地方)，檢查、檢驗、測量和試驗所用材料和工藝，檢查生產(chǎn)設備的制造和材料的生產(chǎn)加工的進(jìn)度。承包商應為雇主人員進(jìn)行上述活動(dòng)提供一切機會(huì )，包括提供進(jìn)入條件、設施、許可、和安全裝備。此類(lèi)活動(dòng)不應解除承包商的任何義務(wù)與職責。”

　　工程合同按案例法體例來(lái)編制，在國際上是一種傳統。歐洲是大陸法體例的發(fā)源地，但幾大國際通行的工程合同體系基本都以案例法體例編列。閱讀案例法體例的文章需要調整慣性思維。不要將事項歸納定性后再索引，而是直接按“事項”脈絡(luò )索引。調整合同也是同樣的方法。案例法體例剛上手時(shí)會(huì )不太適應，在工程實(shí)際運用中就會(huì )發(fā)現其便利性。

　　FIDIC合同案例法的應用

　　按FIDIC官方建議，合同調整在格式上要求通用條款不變，甚至建議使用復印件直接進(jìn)入合同。對合同條款的任何調整，都以專(zhuān)用條款形式出現。通用條款完全不適用的情況也以“不適用”在專(zhuān)用條款中定義，而不是在通用條款中直接刪除。筆者認為FIDIC這樣做的目的不是要強調其權威性，而是要盡量保全一種合同普遍層面上完整的“工程合約思路”，即形成一個(gè)合約基準。任何對合約的調整，都相當于對基準的偏離。這對于合約當事人操作合約比較有利。對于工程項目開(kāi)發(fā)方承包方來(lái)自不同地域與國家的情況，更加凸顯其重要性。只有這樣一個(gè)基準的存在，兩個(gè)來(lái)自完全不同的地域與文化的合同當事人，才能夠準確、一致地理解合同調整產(chǎn)生的“適應性偏差”。

　　以下對案例法體例調整合同的思路做簡(jiǎn)要介紹，其中引用甲供材料的合同處理實(shí)例。

　　在FIDIC施工合同條件第4.20款中，已說(shuō)明雇主提供免費供應材料。但這條規定用來(lái)指導現場(chǎng)的甲供材料的實(shí)施顯然太簡(jiǎn)單。如何調整合同規定就要看甲供材料會(huì )產(chǎn)生哪些方面的合同事項：

　　1.甲供材有一個(gè)進(jìn)入清單的價(jià)格問(wèn)題。甲供材也是工程投資的一部分，應該在工程價(jià)格中反映出來(lái)。甲供材在國內也牽涉到工程稅，不可能在清單中省略。這樣在合同清單里就得說(shuō)明甲供材進(jìn)入合同的方式。但甲供材款項不是乙方應得款項，就有一個(gè)材料價(jià)款扣回的問(wèn)題。上述事項就需要在合同專(zhuān)用條款第14.1款、第14.6款內增加相關(guān)甲供材與合同價(jià)款的包含關(guān)系，以及付款中扣回甲供材價(jià)款的方式。

　　2.甲供材料進(jìn)場(chǎng)后，承包商應有照管責任。此項責任通常在“基本措施”文件中定義。內容包括承包商計劃、雇主按計劃提供、承包商接受、承包商接收后的照管、承包商使用甲供材的消耗等等。

　　3.甲供材產(chǎn)生缺陷，存在維修問(wèn)題。為防止承包商以甲供材為由拒絕承擔缺陷修補工作，有必要在第11條中增加條款，比如：由雇主提供材料引起的缺陷，承包商應無(wú)條件修補，相關(guān)費用雙方協(xié)商解決。否則甲供材出了問(wèn)題承包商不維修，引入第三方修理產(chǎn)生的一系列后續問(wèn)題承包商也不負責。

　　4.按國內的規定，甲供材也需要按規定復試檢驗。這個(gè)費用甲方可以承擔，但檢驗不能由甲方來(lái)做，必須由承包商來(lái)做，也必須在第7.3款中指明。

　　5.一般甲供材也會(huì )存在一個(gè)工程的接口問(wèn)題。比如面盆、馬桶、澡盆與漏水口的接口、面磚排版與窗洞口的接口、幕墻與結構的接口等，雇主通常希望將此類(lèi)問(wèn)題交由承包商消化解決。這樣就需要增加合約限定。常規是在“基本措施”項目中定義，有時(shí)為了加強合約力度，也有可能在第4條“承包商”下面增加第25項“承包商對甲供材的安裝負有責任”，在其中定義相關(guān)材料接口的問(wèn)題。

　　6.其他事項。上述合同調整，每次只涉及一個(gè)合同條款的修改，每次的修改又是獨立的在本條款內修改，下一次的修改對上一次的修改幾乎不產(chǎn)生疊加效應。對于一個(gè)合約思路清晰的項目管理者，完成這樣一個(gè)合約條款的調整，連打字算在內，也許只需1個(gè)小時(shí)。這就是案例法體例的好處：只要合同事項脈絡(luò )清晰，少量合約工作就可以良好規范這些問(wèn)題。