摘要：隨著(zhù)工程建設項目規模的越來(lái)越大，風(fēng)險也隨之增大，業(yè)主為了高質(zhì)量的完成工程，會(huì )要求承包商在簽訂合同前提交履約保證金，但關(guān)于履約保證金的含義及形式，很多人不是很清楚，國內也存在許多不規范的做法，因此引起各種各樣的糾紛，給項目的順利完成帶來(lái)困難。本文以一個(gè)案例為引子，結合國際慣例，對履約保證金的含義及表現形式做了較詳細的介紹，重點(diǎn)介紹了履約保證擔保，同時(shí)針對目前我國履約擔保的現狀，借鑒國際經(jīng)驗，提出若干建議。

　　1、案例

　　某大廈建設工程即將開(kāi)工，開(kāi)發(fā)商與施工方簽訂了一份履約保證金協(xié)議，約定由施工方向開(kāi)發(fā)商支付500萬(wàn)元作為履約保證金，期限為一年，同時(shí)約定了補償辦法和違約責任等。協(xié)議簽訂后，經(jīng)開(kāi)發(fā)商認可，施工方實(shí)際支付450萬(wàn)元，開(kāi)發(fā)商收取巨額保證金，即將其挪用于工程建設，一年期滿(mǎn)開(kāi)發(fā)商未按約如期履行返還義務(wù)。雙方于1999年9月24日簽訂補充協(xié)議，約定從1999年10月起，按月歸還，每季度不少于225萬(wàn)元，在2000年3月前歸還全部保證金，但開(kāi)發(fā)商仍未按時(shí)歸還，施工方催索無(wú)著(zhù)遂書(shū)面通知開(kāi)發(fā)商解除補充協(xié)議，并提出訴訟，要求開(kāi)發(fā)商歸還保證金及利息。

　　2、什么是履約保證金

　　我國《招標投標法》第46條第2款規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”什么是履約保證金？應當向誰(shuí)提交？金額的幅度？這里并沒(méi)有作出解釋和規定。履約保證金屬于擔保的范疇，根據我國1995年10月1日實(shí)施的《擔保法》，有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種形式，履約保證金屬于哪一種呢？讓我們先看看國際上關(guān)于履約擔保通行的作法，《世行采購指南》2.38規定，“工程的招標文件要求一定金額的保證金，其金額足以抵償借款人（招標人）在承包商違約時(shí)所遭受的損失。該保證金應當按照借款人在招標文件中的規定以適當的格式和金額采用履約擔保書(shū)或者銀行保函的形式提供。擔保書(shū)或銀行保函的金額將根據提供保證金的類(lèi)型和工程的性質(zhì)和規模有所不同。”世行貸款項目招標文件范本《土建工程國內競爭性文件》51.3規定，“業(yè)主應從保證金的開(kāi)出機構所獲得的索賠通知承包人”。FIDIC《土木工程施工合同條件》10.1規定，“如果合同要求承包商為正確履行合同取得擔保時(shí)，承包商在收到中標函之后28天內，按投標書(shū)附件中注明的金額取得擔保，并將此保函或擔保書(shū)提交給雇主；該保函應采取本條件附件中的格式或由雇主和承包商雙方可能同意的格式。”從上面這些國際上的示范合同文本中，我們可以看出承包商應從擔保機構取得相應保函或擔保書(shū)，交給業(yè)主，當承包商沒(méi)有履行合同應盡義務(wù)時(shí)，業(yè)主有權從擔保機構獲得賠償。擔保機構可以是銀行或專(zhuān)業(yè)的保證擔保公司�？梢�(jiàn)，履約保證金應屬于五種擔保形式中保證的范疇。所以履約保證金不能向發(fā)包人提交，因為發(fā)包人尤其是開(kāi)發(fā)商建設資金沒(méi)有落實(shí)的話(huà)，一筆可觀(guān)的資金到手，不挪用、不先用似乎是不可能的，而履約保證金一旦被挪用，就起不到《擔保法》規定的“保障債權的實(shí)現，發(fā)展社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟”的目的。問(wèn)題還在于，按照立法的原理，保證人、保證金均應由債權人和債務(wù)人之外的第三人來(lái)?yè)�當和提供，無(wú)論采取履約保函還是履約保證擔保的形式，本質(zhì)上都是一種信用保證，承包商憑借其良好的信譽(yù)取得擔保，這也與我們國家建筑市場(chǎng)不規范，信用機制不健全有著(zhù)深刻關(guān)系。所以，前述案例中的500萬(wàn)只能是類(lèi)似定金的性質(zhì)，而不能稱(chēng)為履約保證金，履約保證金在承包商違約前只能是紙面上的概念，只有當承包商違約時(shí)，業(yè)主才可以從第三方保證機構獲得賠償，必須要從概念上明確。我們只有首先從認識上提高自己，進(jìn)而才能明確改革的方向。

　　3、國際上常用的履約擔保的形式

　　現在我國履約擔保主要是采取定金的形式，即在上述案例中出現的情況，業(yè)主要求承包商交納相當數量的金額，一般占合同價(jià)格的20%，因此存在許多業(yè)主拖欠定金甚至靠欺詐騙取定金的違法行為；一些銀行也在開(kāi)展銀行保函的業(yè)務(wù)，但規定許多很?chē)栏竦臈l款，不僅要吸納約50%保證金數量的金額，剩余還要求提供抵押等；至許多業(yè)主拖欠定金甚至靠欺詐騙取定金的違法行為；一些銀行也在開(kāi)展銀行保函的業(yè)務(wù)，但規定許多很?chē)栏竦臈l款，不僅要吸納約50%保證金數量的金額，剩余還要求提供抵押等；至于提供保證擔保的專(zhuān)業(yè)擔保公司，目前只有長(cháng)安保證擔保公司一家。國際上用的比較多的就是履約保函（銀行保函）和履約保證擔保。采用何種保證形式，各國組織和各國習慣有所不同，北美習慣采用履約保證擔保，歐洲則采用銀行保函，只有世行貸款項目列入了上述兩種保證形式，由投標者自由選擇采用其中任一種形式，亞洲開(kāi)發(fā)銀行則規定只采用銀行保函。下面以美國為例，重點(diǎn)介紹履約保證擔保，也是目前我國在試點(diǎn)推廣的擔保形式。

　　履約保證擔保，就是保證合同的完成，即根據業(yè)主為一方，承包商為另一方所簽訂的施工合同，保證承包商承擔合同義務(wù)去實(shí)施并完成某項工程。此保證擔保責任如下：承包商應正確地履行和遵守所簽合同中規定的承包商一方按合同的真實(shí)含義和意圖應履行和遵守的所有條款、條件和規定；如果承包商出現因資金、技術(shù)、非自然災害、非意外事故等原因導致承包商違約，包括：

　�、偈┕み^(guò)程中，承包人中途毀約；

　�、诔邪�人任意中斷工程；

　�、鄢邪�人不按規定施工；

　�、艹邪�人破產(chǎn)、倒閉等。則保證擔保人將采取多種措施，保證合同的履行，賠償業(yè)主因此造成的損失，直至達到保證金額為止。保證擔保人可采取的方式如下：

　�、傧虺邪�商提供融資、資金上的支持，避免承包商宣告破產(chǎn)而導致工程失敗的惡果；

　�、谙虺邪�商提供技術(shù)支持或其他形式的資助，使其有能力繼續完成合同，工程得以繼續進(jìn)行；

　�、郯才虐l(fā)包人滿(mǎn)意的新的承包商接替原承包商繼續完成工程項目；

　�、茏约航M織力量保證按照合同規定的質(zhì)量、工期、造價(jià)等要求全部履約；

　�、菖c發(fā)包人協(xié)商，發(fā)包人重新開(kāi)標，中標者將完成合同的剩余部分，由此造成的造價(jià)超出原合同的部分，保證擔保人予以賠償，但不能超過(guò)擔保金額；

　�、奕绻麡I(yè)主對以上解決方案均不滿(mǎn)意，保證擔保人將根據業(yè)主的損失，按照履約保函額度予以賠償。履約保證擔�？梢杂袃煞N履約形式，一種是無(wú)條件的，是指業(yè)主只要致函擔保公司聲明承包商違約，而無(wú)需提供任何證據，擔保公司即履行保證責任；另一種是有條件的，則要求業(yè)主提供承包商違約的證據，例如：監理工程師的報告、仲裁機構的裁決書(shū)、法院的判決書(shū)等，保證擔保人才會(huì )履行保證責任。一般來(lái)說(shuō)，擔保公司提供的履約擔保都應該是有條件的。無(wú)論是履約保證擔保還是銀行保函，本質(zhì)上都是《擔保法》中保證的擔保形式，但二者在擔保的主體、內容等有區別：

　�、俾募s保證擔保是一般由專(zhuān)業(yè)的保證擔保公司來(lái)提供，而銀行保函由銀行提供；

　�、诼募s保證擔保不僅能賠償保證金額，而且能提供專(zhuān)業(yè)性的服務(wù)，幫助業(yè)主完成合同內容，而銀行保函只賠償保證金額，但二者都以擔保合同中約定的保證金額為限；

　�、勐募s保證擔保一般是有條件的，而銀行保函多是無(wú)條件的。

　　美國是全世界最早也是最大的保證擔保市場(chǎng)，從1894年聯(lián)邦公共工程運作保證擔保，已經(jīng)有100多年的歷史，在全世界35億美元的保證費收入中，美國占60%以上，可見(jiàn)美國工程保證擔保應用之廣泛。用信用保證機制規范工程市場(chǎng)主體行為，守信者信譽(yù)高，保證人愿意擔保，費率低，甚至免保費，就容易得到更多的訂單；而有不良信用的主體，沒(méi)有人愿為其擔保，無(wú)法獲得信用服務(wù)，就無(wú)法生存于市場(chǎng)。美國佛羅里達大學(xué)營(yíng)造工程系主任張維麟教授幾年前就向建設部提議開(kāi)展工程保證擔保制度的三聯(lián)單。他特別指出：“實(shí)行工程保證擔保制是使中國建筑業(yè)走向國際的最重要的第一步，縱觀(guān)世界各國制度，誰(shuí)沒(méi)有工程保證擔保制度，誰(shuí)的建筑業(yè)就無(wú)法取得進(jìn)步。”我國建筑領(lǐng)域采用工程保證擔保制度也是大勢所趨。