專(zhuān)題二工程變更相關(guān)法規解讀與典型案例

　　2.1工程變更相關(guān)法規的主要內容

　　1《合同法》第七十七條規定

　　2《合同法》第七十八條規定

　　3《合同法》第六十三條的規定

　　5《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十九條規定

　　6《建筑法》第五十八條規定

　　7《建設工程價(jià)款結算暫行辦法》第九條規定

　　8《建設工程價(jià)款結算暫行辦法》第十條規定：

　　2.2工程變更相關(guān)法規解讀

　　2.2.1工程變更的必要性及法律性質(zhì)的分析

　　建設工程施工承包合同的公平合理是基于簽訂合同時(shí)的承包范圍、設計標準、施工條件等靜態(tài)前提下的，合同中所規定的雙方權利和義務(wù)也是以此為基礎的。由于建設工程項目具有不確定性、周期長(cháng)等特點(diǎn)，因此，在施工承包合同的履行過(guò)程中，這種靜態(tài)的前提往往會(huì )因為工程發(fā)生變更而被打破，則有必要在新的承包范圍、在新的設計標準或在新的施工條件等前提下，建立新的平衡，追求新的公平和合理，這需要事先約定權利和義務(wù)分配的程序來(lái)保證的。因此，施工承包合同與一般其他合同相比，處理變更事項的程序條款有相當重要的地位，無(wú)論在建設部與工商總局聯(lián)合頒布的《建設工程施工合同》（示范文體）（GF-1999-0201）中，還是在《建設工程施工專(zhuān)業(yè)分包合同》（示范文本）（GF－2003－0213）中，在規定了雙方一般權利和義務(wù)后均單獨一章規定工程變更的處理，其目的就是為了在動(dòng)態(tài)中更充分的、更全面地體現公平和合理。

　　工程變更的分類(lèi)：

　　按照工程變更主要來(lái)源之于以下幾個(gè)方面：

　　發(fā)包人為改變使用功能或基于客觀(guān)條件等所提出的工程變更；

　　承包人鑒于現場(chǎng)情況的施工條件或遇到不可預見(jiàn)的地質(zhì)情況等而提出的工程變更；

　　第三人出于相鄰權而提出的工程變更；

　　設計單位為了修正或完善原設計而提出的設計變更。|建設|工程|教育網(wǎng)|

　　按工程變更的性質(zhì)和對工程造價(jià)的影響程度，一般可將工程變更分為三類(lèi)：

　　第一類(lèi)是改變技術(shù)標準和設計方案的重大變更。例如結構型式的變更、重大防護設施及其它特殊設計的變更等。

　　第二類(lèi)改變工程尺寸或工程質(zhì)量的重要變更。例如改變標高、位置等。

　　第三類(lèi)是變更原設計圖紙中明顯的差錯或遺漏，不降低原設計標準下的材料代換和現場(chǎng)必須立即決定的局部修改的一般變更。

　　而按工程變更的具體內容，一般可將工程變更分為，設計變更、進(jìn)度計劃變更、施工條件變更、也包括發(fā)包人提出的“新增工程”。

　　工程變更與工程簽證的關(guān)系及其本質(zhì)

　　在施工合同履行過(guò)程中發(fā)生工程變更主要是以工程簽證的形式來(lái)體現，所謂工程簽證是指在施工過(guò)程中，由于發(fā)生了工程變更而通過(guò)約定的程序對其支付各種費用、順延工期、損失賠償等事項達成意思表示一致的協(xié)議，從其性質(zhì)上來(lái)看，應視為是原工程承包合同的補充協(xié)議，是工程款結算時(shí)的有效憑據。工程簽證可分為兩類(lèi)，一類(lèi)是定性的確認，即僅對變更的事實(shí)予以確認的簽證；另一類(lèi)則是既定性又定量、不僅對變更的事實(shí)予以確定，而且對變更的事實(shí)所需要的費用和延誤的時(shí)間予以確認的簽證。

　　靜態(tài)的工程造價(jià)是簽訂合同時(shí)的工程合同價(jià)款，工程合同價(jià)款指發(fā)包人承包人在協(xié)議書(shū)中約定，發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內全部工程并承擔質(zhì)量保修責任的款項。動(dòng)態(tài)的工程造價(jià)則是通過(guò)在工程合同價(jià)款的基礎上以工程追加合同價(jià)款調整來(lái)實(shí)現的。工程追加合同價(jià)款是指在合同履行中發(fā)生需要增加合同價(jià)款的情況，經(jīng)發(fā)包人確認后所增加的合同價(jià)款。它們與工程竣工結算價(jià)款的關(guān)系如下：

　　工程竣工結算價(jià)款＝工程合同價(jià)款±工程追加（或減少）合同價(jià)款

　　工程追加合同價(jià)款＝工程設計變更增減的工程價(jià)款±工程增減而引起的增減的工程價(jià)款±施工條件變更增減的工程價(jià)款±工程索賠的工程價(jià)款。

　　2.2.2工程變更價(jià)款計價(jià)中的法律規定

　　建設工程施工合同的動(dòng)態(tài)變化主要是通過(guò)工程變更形式來(lái)體現的，而工程變更往往通過(guò)工程簽證來(lái)鎖定的。就法律角度而言，工程變更簽證應視為是對原工程承包合同的補充。因此，根據法律規定，合同當事人協(xié)議一致，可以變更或補充合同。

　　根據工程變更簽證的具體程度，工程變更簽證可大體分為三類(lèi)。

　　1）如果工程簽證不僅對于發(fā)生的變更事實(shí)予以肯定，而且對于發(fā)生變更的費用和延誤的工期也予以確定，則按簽證中約定的工程價(jià)款結算方式進(jìn)行結算。

　　這類(lèi)工程簽證是最有利于維護承包人利益的，這種定量的約定，無(wú)論其與定額有什么差異，均是合法有效的。除非在規定的時(shí)期內，對方向仲裁委員會(huì )（或法院）以“約定內容顯失公平”為理由主張撤銷(xiāo)或變更，并得到支持的除外。

　　2）僅對變更的事實(shí)予以定性的肯定，但未對變更的費用和延誤的工期予以定量的確認的工程簽證。則參照簽訂施工合同時(shí)當地建設工程行政主管部門(mén)發(fā)布的計價(jià)方法或計價(jià)標準結算工程價(jià)款。

　　建設工程施工合同中的實(shí)質(zhì)性條款（價(jià)款、工期、質(zhì)量）是對應于施工合同承包前提的，所以，其關(guān)于工程價(jià)款的計價(jià)標準或計價(jià)方式并非自然適用于變更部分。所以，這類(lèi)工程簽證的工程價(jià)款可以參照簽訂施工合同時(shí)當地建設工程行政主管部門(mén)發(fā)布的計價(jià)方法或計價(jià)標準結算工程價(jià)款。工程簽證從本質(zhì)上講就是一個(gè)補充的合同，而合同生效后，若當事人就價(jià)款或者報酬沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充。不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。若仍不能確定，則按照訂立合同時(shí)履行地市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應當執行政府定價(jià)或者政府指導價(jià)的，按照規定履行。當地建設工程行政主管部門(mén)發(fā)布的計價(jià)方法或計價(jià)標準是根據本地建筑業(yè)市場(chǎng)的建安成本的平均值確定的，屬于政府指導價(jià)的范疇，是推薦性規范，并非屬于強制性規范。所以，當工程簽證對價(jià)款沒(méi)有確定，是參照而不是按照政府發(fā)布的計價(jià)方法和計價(jià)標準進(jìn)行計價(jià)，并且是簽訂合同時(shí)而不是發(fā)生爭議時(shí)計價(jià)。|建設工程|教育網(wǎng)|

　　3）既沒(méi)有對變更的事實(shí)予以定性的肯定，也沒(méi)有對變更費用和延誤的工期予以定量的確認，但承包人提供的其他證據能確認實(shí)際發(fā)生工程量的，則參照簽訂施工合同時(shí)當地建設工程行政主管部門(mén)發(fā)布的計價(jià)方法或計價(jià)標準結算工程價(jià)款。這種情況對承包人最為不利，沒(méi)有工程簽證明確肯定該變更的事實(shí)的發(fā)生，但承包人主張認為其實(shí)際施工的工程量多于合同或合同附件中列明的工程量的，根據“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，承包人應當證明發(fā)包人同意或要求其施工時(shí)其他非書(shū)面的試圖證明工程量的證據，只要經(jīng)過(guò)舉證、質(zhì)證等程序后足以證明該證據所證明的實(shí)際工程量事實(shí)的真實(shí)性、合法性性和關(guān)聯(lián)性的情況，就可以作為計算工程量的依據[1]，否則就屬于其自身超設計圖紙施工或者質(zhì)量未達到要求返工造成的工程量增加。如果定性問(wèn)題解決后，定量問(wèn)題即承包人在施工中實(shí)際付出的人工費和原材料費以及實(shí)際支出的其他費用，應當按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格確定。

　　綜上所述，只要發(fā)生工程變更，就可能使簽訂建設工程施工承包合同時(shí)的前提條件發(fā)生變化，就存在一個(gè)對變更工程價(jià)款的計價(jià)問(wèn)題，因此，一般情況下，建設工程合同價(jià)款不完全等同于工程竣工結算造價(jià)。并且，建設工程合同價(jià)款的計價(jià)方式也并不自然適用于工程追加合同價(jià)部分的計價(jià)。對工程追加合同部分的計價(jià)原則遵循的是“有約定，從約定；無(wú)約定，從法定”的原則。

　　2.2.3

　　工程變更簽訂程序中“送達”及“默示條款”的分析

　　從法律層面而言，工程變更簽證，是一個(gè)經(jīng)過(guò)要約與承諾的而對原施工承包合同的變更或補充的過(guò)程。法律規定，承包人是不得對原設計進(jìn)行變更，只有發(fā)包人可以進(jìn)行設計變更，而發(fā)包人進(jìn)行工程變更往往是向承包人發(fā)出變更通知單方式進(jìn)行的，而承包人就該工程變更所涉及的工程價(jià)款往往以工程簽證的形式要求發(fā)包人確認。這一切往往均與送達的概念連在一起。

　　司法送達是指人民法院按照法律程序向受送達人送交有關(guān)的文件的行為。法律所規定的司法送達一般有以下幾種方式：1）直接送達。2）留置送達。3）委托送達。4）郵寄送達。5）轉交送達。6）公告送達。|建設工程教育網(wǎng)|

　　承發(fā)包雙方在履行施工承包合同中，應用比較多的送達方式主要是直接送達、郵寄送達。當事人在用直接送達的方式時(shí)，應注意送達人不僅要取得曾經(jīng)送過(guò)的證據，而且要取得曾經(jīng)對方收到過(guò)的證據。即既要有“送”的證據，又要有“達”證據，并且均應注明“送”“達”的內容和時(shí)間等。

　　在應用郵寄送達中，嚴格說(shuō)，必須采用掛號郵寄，最好采用雙掛號。在采用掛號郵寄中必須寫(xiě)明郵寄的內容。對特別重要、特別敏感的文件可采用公證加掛號的辦法進(jìn)行郵寄送達。如果碰到拒絕簽收的行為，可采用“電信發(fā)傳真”、“快遞送來(lái)回”、“掛號辦公證”等方式。

　　如果確實(shí)送達了，但相對人就是故意不作明確表示，這種情況在施工實(shí)際中經(jīng)常會(huì )碰到。為此，要充分利用默示條款。

　　意思表示可以用兩種方式，一種是以語(yǔ)言或文字等可以記錄的方式表示自已的意思，另一種方式是以自己的行為來(lái)表示意思即所謂的默示。以默示表示意思可以分為積極作為的默示和消極不作為的默示，消極不作為的默示內容具有不確定性，因此法律上很難承認這種消極的不作為的默示。只有兩種情況下，法律上才予承認。這兩種情況一是法律有明確的規定；另一種情況是雙方當事人事前約定，在超過(guò)一定期間，若一方消極不作為的默示表示為某種特定的意思。其實(shí)也只有這兩種情況下，消極的不作為的意思才能夠予以確定。

　　當事人為了避免一方不作明確的表示，可以在施工合同中規定不作為默示。而這種約定必須明確兩點(diǎn)，一是期限，二是超過(guò)期限的默示所代表的意思表示。所以，施工承包合同雙方當事人，首先應當對施工承包合同通用條款中的默示條款有一個(gè)分類(lèi)，一類(lèi)是承包人默示的法律后果，一類(lèi)是發(fā)包人默示的法律后果，建立默示后果的預警機制，做到“心中有數、落實(shí)到人、強調重點(diǎn)、防患未然”。其次，充分利用施工承包合同專(zhuān)用條款中雙方自由協(xié)商約定的特點(diǎn)，對合同相對方可能出現的“三不”現象即“不答復、不簽收、不表態(tài)”設計一套默示條款予以制約，或充分利用107號文和369號文中所規定的不作為默示的條款。

　　2.3案例及分析

　　2.3.1基本案情

　　2006年1月5日，某地出入境檢驗檢疫局（本案被告，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“被告”）以工程量清單計價(jià)方式，經(jīng)過(guò)公開(kāi)招標投標與某一建筑工程公司（本案原告，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“原告”）簽訂了《某商檢大廈建設工程施工合同》。合同約定：承包范圍為商檢大廈及裙房，建筑面積為31200平方米，工程造價(jià)暫估2818萬(wàn)元，開(kāi)竣工時(shí)間為2006年1月10日和12月31日。

　　在合同履行過(guò)程中，由于被告對建筑工程不很熟悉，前期劃策不夠充分，因此，在施工過(guò)程中，工程變更比較多。同時(shí)，由于被告現場(chǎng)管理人員力量薄弱、管理能力有限等原因，被告對工程變更通知并非都是書(shū)面形式發(fā)出，對原告提出的變更工程價(jià)款的要求，也并非都明確答復。

　　2007年1月30日，本工程通過(guò)了竣工驗收，于是，原告在規定的時(shí)間內向被告提交了竣工結算報告，原被告對原設計圖紙部分計價(jià)沒(méi)有很大的矛盾，但是對原告提出高達350萬(wàn)元的工程變更部分的工程價(jià)款雙方矛盾很大。被告認為：一部分工程變更沒(méi)有簽證，所以不予確認；一部分工程變更雖有簽證，但價(jià)格沒(méi)有確定，應按原告工程量清單中相似的價(jià)格確定。而原告認為：只要被告要求或同意自己施工的，均應計價(jià)；對只確定工程變更而未確認計價(jià)標準的工程簽證，其計價(jià)應按當地定額計價(jià)。

　　由于雙方對原告提出350萬(wàn)元的工程變更部分，能達成一致的只有100萬(wàn)左右，所以，2007年7月20日，原告向有管轄權的人民法院提起訴訟，要求被告支付由于工程變更所增加的工程款350萬(wàn)元。|建設工程教育網(wǎng)|

　　2.3.2爭議焦點(diǎn)

　　本案的爭議焦點(diǎn)主要是關(guān)于工程變更的量的確認和變更工程價(jià)款的計價(jià)問(wèn)題。具體可分為以下幾點(diǎn)：

　　1）如果沒(méi)有簽證來(lái)證明工程發(fā)生變更，但有其他證據證明發(fā)包人要求承包人施工的，該部分工程變更是否可確認以及如何確認；

　　2）假設上述第一問(wèn)題的答案是可以確認并以其他證據來(lái)確定其工程量的，那么其計價(jià)如何確定；

　　3）如果工程簽證只有工程變更的工程量的確認而沒(méi)有具體計價(jià)的確定，法律如何規定這種情形下的計價(jià)原則。

　　2.3.3簡(jiǎn)要評析

　　建設工程施工承包合同簽訂是基于一定的承包范圍、一定的設計標準、一定的施工條件等靜態(tài)前提下進(jìn)行的，并以此來(lái)規定雙方的權利和義務(wù)。但是由于建設工程項目具有不確定性等特點(diǎn)，在施工承包合同履行過(guò)程中，由于工程變更，這種靜態(tài)前提往往會(huì )被打破。工程變更形式一般包括：設計變更、進(jìn)度計劃變更、施工條件變更、增減工程項目的變更。

　　簽訂合同時(shí)約定的計價(jià)標準或者計價(jià)方式是對應靜態(tài)前提條件的，而動(dòng)態(tài)變化引起的工程造價(jià)的增減則以追加合同價(jià)款調整來(lái)體現的。二者存在以下等式關(guān)系：

　　工程竣工結算價(jià)款＝工程合同價(jià)款±工程追加（或減少）合同價(jià)款

　　雖然有以上等式，但是工程合同價(jià)款的計價(jià)方式與工程追加合同價(jià)款的計價(jià)方式并非一定相同。又因為工程追加合同款的約定往往明確程度不夠，所以就會(huì )產(chǎn)生本案件的工程造價(jià)的糾紛。

　　1.工程簽證對變更的事實(shí)和變更的計價(jià)標準予以明確約定，按約定計價(jià)

　　根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十六條第一款規定：“當事人對建設工程的計價(jià)標準或者計價(jià)方法有約定的，按照約定結算工程價(jià)款。”因此，對變更部分的計價(jià)標準的確定可以與合同約定的計價(jià)標準一致，也可以不一致，例如，本案中的工程變更簽證中的計價(jià)可以與合同中的工程量清單計價(jià)一致，也可以按當地建設行政主管部門(mén)發(fā)布的計價(jià)方法或計價(jià)標準結算。只要雙方合意，均是合法有效的。這類(lèi)工程簽證一般是最有利于維護承包人利益的，也是在工程竣工結算中爭議最少的一種工程簽證。

　　2.工程簽證僅對變更的事實(shí)予以確定，其計價(jià)原則是按當地的計價(jià)規定和標準進(jìn)行計價(jià)

　　工程簽證從本質(zhì)上講就是一個(gè)補充的合同，而合同生效后對價(jià)款約定不明或未約定，按照《中華人民共和國合同法》第六十二條規定：“當事人就有關(guān)合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：（二）價(jià)款或報酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應當執行政府定價(jià)或者政府指導價(jià)的，按規定履行。”因此，《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十六條第二款規定的更加明確：“因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時(shí)當地建設行政主管部門(mén)發(fā)布的計價(jià)方式或者計價(jià)標準結算工程價(jià)款。”當地建設工程行政主管部門(mén)發(fā)布的計價(jià)方法或計價(jià)標準是根據本地建筑業(yè)市場(chǎng)的建安成本的平均值確定的，屬于政府指導價(jià)的范疇，所以，這類(lèi)工程簽證的工程價(jià)款可以參照簽訂施工合同時(shí)當地建設工程行政主管部門(mén)發(fā)布的計價(jià)方法或計價(jià)標準結算工程價(jià)款。所以，工程簽證僅對變更的事實(shí)予以確定，其計價(jià)原則上按當地的定額標準進(jìn)行計價(jià)。

　　3.沒(méi)有工程簽證，只有其他證據證明發(fā)包人同意施工，其計價(jià)原則是按當地的計價(jià)規定和標準進(jìn)行計價(jià)

　　最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十九條規定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書(shū)面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實(shí)際發(fā)生的工程量。”所以，承包人有證據證明發(fā)包人同意或要求其施工的，并且該證據經(jīng)過(guò)舉證、質(zhì)證后足以證明其真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性的，這類(lèi)證據可視為工程簽證，可以作為計算工程量的依據。按照最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十六條第二款的精神，這類(lèi)情況的計價(jià)原則也可參照簽訂施工合同時(shí)當地建設行政部門(mén)發(fā)布的計價(jià)方式或計價(jià)標準結算工程價(jià)款。