2010年二級建造師考試《法律法規》輔導資料(81)
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二、回避
審判人員、書(shū)記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人有下列情形之一的,必須回避,當事人有權用口頭或者書(shū)面方式申請回避:
是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬;
與本案有利害關(guān)系;
與本案當事人有其他關(guān)系,可能影響對案件公正審理的。
根據《民事訴訟法》的有關(guān)規定,當事人提出回避申請,應當說(shuō)明理由,在案件開(kāi)始審理時(shí)提出?;乇苁掠稍诎讣_(kāi)始審理后知道的,也可以在法庭辯論終結前提出。被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前,應當暫停參與本案的工作。
2Z203032掌握訴訟參加人的規定
一、當事人
民事訴訟中的當事人,是指因民事權利和義務(wù)發(fā)生爭議,以自己的名義進(jìn)行訴訟,請求人民法院進(jìn)行裁判的公民、法人或其他組織。民事訴訟當事人主要包括原告和被告。
“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟。其他組織由其主要負責人進(jìn)行訴訟。
二、訴訟代理人
訴訟代理人,是指根據法律規定或當事人的委托,代理當事人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)的人。與代理分為法定代理、委托代理和指定代理相一致,訴訟代理人通常也可分為法定訴訟代理人、委托訴訟代理人和指定訴訟代理人。在工程建設領(lǐng)域,最常見(jiàn)的是委托訴訟代理人。
當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。委托訴訟代理人既可以是律師,也可以是當事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì )團體或者所在單位推薦的人,以及經(jīng)人民法院許可的其他公民。
委托他人代為訴訟的,必須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權委托書(shū),授權委托書(shū)必須記明委托事項和權限。“訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求,進(jìn)行和解,提起反訴或者上訴,必須有委托人的特別授權”。針對實(shí)踐中經(jīng)常出現的授權委托書(shū)僅寫(xiě)“全權代理”而無(wú)具體授權的情形,最高人民法院還特別規定,在這種情況下不能認定為訴訟代理人已獲得特別授權,即訴訟代理人無(wú)權代為承認、放棄、變更訴訟請求,進(jìn)行和解,提起反訴或者上訴。
2Z203033掌握財產(chǎn)保全及先予執行的規定
在民事訴訟中,從人民法院受理當事人的起訴開(kāi)始,到作出生效的法律文書(shū)并實(shí)現文書(shū)所確定的權利,往往需要較長(cháng)的時(shí)間。為了防止過(guò)長(cháng)的訴訟時(shí)間帶來(lái)的對當事人權利無(wú)法周密保護問(wèn)題,民事訴訟法規定了財產(chǎn)保全和先予執行制度。
一、財產(chǎn)保全
?。ㄒ唬┴敭a(chǎn)保全的概念
所謂財產(chǎn)保全,是指當可能因發(fā)生有關(guān)財產(chǎn)被一方當事人轉移、隱匿、毀損等情形,導致法院將來(lái)的判決不能執行或難以執行,進(jìn)而另一方當事人(或利害關(guān)系人)的合法利益受到損害的,根據當事人或者利害關(guān)系人的申請或人民法院的裁定,由人民法院對有關(guān)財產(chǎn)采取保全措施的訴訟法律制度。
?。ǘ┴敭a(chǎn)保全的種類(lèi)
1.訴訟財產(chǎn)保全
訴訟財產(chǎn)保全,是指在訴訟過(guò)程中,為了保證人民法院的判決能夠執行,人民法院根據當事人的申請,或在必要時(shí)依職權裁定對有關(guān)財產(chǎn)采取保全措施的制度。
人民法院采取訴訟財產(chǎn)保全措施的,可以責令申請人提供擔保。申請人不提供擔保的,駁回申請。人民法院接受申請后,對情況緊急的,必須在48小時(shí)內作出裁定。裁定采取訴訟財產(chǎn)保全措施的,應當立即開(kāi)始執行。
2.訴前財產(chǎn)保全
訴前財產(chǎn)保全,是指在訴訟發(fā)生前,利害關(guān)系人因情況緊急,不立即申請財產(chǎn)保全將會(huì )使其合法權益受到難以彌補的損害的情況下,人民法院根據利害關(guān)系人的申請,對有關(guān)的財產(chǎn)采取保全措施的制度。
利害關(guān)系人請求人民法院采取訴前財產(chǎn)保全措施,應當提供擔保,不提供擔保的,駁回申請。人民法院接受申請后,必須在48小時(shí)內作出裁定。裁定采取訴前財產(chǎn)保全措施的,應當立即開(kāi)始執行。申請人應當在人民法院采取訴前財產(chǎn)保全措施后15日內起訴。未在該期限內起訴的,人民法院應當解除訴前財產(chǎn)保全。
?。ㄈ┴敭a(chǎn)保全的對象及范圍
財產(chǎn)保全限于請求的范圍,或者與本案有關(guān)的財物。其中,“請求的范圍”一般指保全的財產(chǎn)其價(jià)值與訴訟請求相當或與利害關(guān)系人的請求相當:“與本案有關(guān)的財物”一般指本案的標的物。財產(chǎn)保全的措施包括“查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法”。
被申請人提供擔保的,人民法院應當解除財產(chǎn)保全。申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。
二、先予執行
所謂先予執行,是指人民法院在做出終審判決以前,為解決權利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的急需,根據當事人申請,依法裁定義務(wù)人預先履行義務(wù)的訴訟法律制度。
?。ㄒ唬┫扔鑸绦械倪m用范圍
追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的;
追索勞動(dòng)報酬的;
因情況緊急需要先予執行的。
?。ǘ┫扔鑸绦械倪m用條件
1.當事人之間權利義務(wù)關(guān)系明確,不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的;
2.被申請人有履行能力的。
人民法院可以責令申請人提供擔保,申請人不提供擔保的,駁回申請。申請人敗訴的,應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產(chǎn)損失。
