合同簽約違規調整中標價(jià)（案例4.49、4.50修訂）

　　[背景] 某工程貨物采購分為兩個(gè)標包招標，發(fā)出中標通知書(shū)后，針對這兩個(gè)標包：

　　包1：招標人希望中標人在原中標價(jià)基礎上再優(yōu)惠兩個(gè)百分點(diǎn)，即由其中標價(jià)136.00萬(wàn)元（人民幣）調整為133.28萬(wàn)元（人民幣），以便更好地向上級領(lǐng)導匯報招標成果。招標人與中標人進(jìn)行了協(xié)商，雙方達成了一致意見(jiàn)。合同簽訂時(shí)，招標人認為有以下兩種合法方法處理：

　　第1種：書(shū)面合同中填寫(xiě)的合同價(jià)格仍為136.00萬(wàn)元（人民幣），由中標人另行向招標人出具一個(gè)優(yōu)惠承諾，在合同結算時(shí)扣除。招標人認為這種方法的好處是在合同備案時(shí)不易為行政監督部門(mén)發(fā)現，缺點(diǎn)是沒(méi)有經(jīng)過(guò)行政監督部門(mén)備案，如果雙方發(fā)生爭議，不能拿到桌面上。

　　第2種：書(shū)面合同中填寫(xiě)的合同價(jià)格直接填寫(xiě)為133.28萬(wàn)元（人民幣），同時(shí)雙方向行政監督部門(mén)出具一個(gè)補充說(shuō)明，詳細闡明理由。招標人認為這種方法的好處是在合同履行過(guò)程中如果當事人雙方發(fā)生爭議，可以直接按照經(jīng)過(guò)備案合同處理，缺點(diǎn)是如果行政監督部門(mén)審查仔細，發(fā)現后有可能不予備案，同時(shí)會(huì )受到處罰。

　　權衡再三，招標人選定了第1種處理方法，雙方同時(shí)協(xié)商一致，在合同備案后，再另行簽訂一份合同，將合同價(jià)格調整為133.28萬(wàn)元人民幣。

　　包2：中標價(jià)格低于有效投標報價(jià)平均數的20%，招標人懷疑其價(jià)格低于成本。為保證合同履行，招標人提出中標人需要在招標文件規定的中標價(jià)5%的履約擔保金額基礎上，增加中標價(jià)10%，按即中標價(jià)的15%提供履約擔保，否則不與其簽訂合同協(xié)議書(shū)。中標人按照招標文件規定，只愿意提供中標價(jià)5%額度的履約擔保。為此，招標人以中標人未按照招標人要求提交履約擔保為由，取消其中標資格，直接與排名第二的中標候選人簽訂了合同。

　　[問(wèn)題]

　�。�1）包1招標人要求中標人在原中標價(jià)基礎上再優(yōu)惠兩個(gè)百分點(diǎn)的做法是否違法？如果中標人同意優(yōu)惠，并按優(yōu)惠價(jià)簽訂協(xié)議是否違法？如果按第1種意見(jiàn)，由中標人出具一個(gè)優(yōu)惠承諾，在結算時(shí)直接扣除的做法是否違法，為什么？合同執行過(guò)程中，當事人雙方是否可以另行簽訂補充協(xié)議直接修改中標價(jià)？為什么？

　�。�2）簽訂合同協(xié)議時(shí)，招標人是否可以在招標文件規定數額的基礎上，提高履約擔保的金額？中標人不同意提高履約擔保金，是否可以取消其中標資格？為什么？

　�。�3）為確保合同有效履行，招標人如果想預防過(guò)低投標價(jià)中標，防范合同履約風(fēng)險，應怎樣處理？

　　[考查]

　�。�1）《招標投標法》規定合同簽訂的原則；

　�。�2）投標低于成本價(jià)的處理；

　�。�3）履約擔保金。

　　[分析] 本案涉及招標人、中標人在簽訂合同過(guò)程中是否可以直接調整簽約合同價(jià)一事�！墩袠送稑朔ā返谒氖�六條規定，招標人和中標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議。第五十九條規定了本條的法律責任，即招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸�，責令改正，可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。這里的實(shí)質(zhì)性?xún)热葜饕�指兩方面內容，一是投標價(jià)格，二是投標方案�！豆こ探ㄔO項目貨物招標投標辦法》（27號令）第四十九條又進(jìn)一步規定，招標人不得向中標人提出壓低報價(jià)、增加配件或者售后服務(wù)量以及其他超出招標文件規定的違背中標人意愿的要求，以此作為發(fā)出中標通知書(shū)和簽訂合同的條件。所以無(wú)論是簽訂合同過(guò)程中，或是合同執行過(guò)程中，法律都不允許招標人、中標人簽訂或背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議。

　　合同執行的依據是當事人雙方簽署的有效合同文件，這里需要強調的是構成合同的有效合同文件。一般合同的組成文件中，均包括雙方當事人簽署的補充協(xié)議，但并不是雙方簽署同意的所有文件都是有效文件，都構成合同。至少，雙方違反法律法規強制性規定簽署的協(xié)議就不能構成有效合同，因為《合同法》第五十二條明確規定違反法律法規強制性規定的合同為無(wú)效合同。

　　本案涉及招標人怎樣預防低價(jià)中標，給招標人帶來(lái)合同風(fēng)險問(wèn)題�！墩袠送稑朔ā返谒氖�六條規定，招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同，同時(shí)又規定招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交�！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》（30號令）第六十二條又進(jìn)一步規定，招標人不得擅自提高履約擔保金，這里的擅自提高履約擔保金，就是指招標人在招標文件規定數額基礎上更改履約擔保額，而中標人又不同意的情形。所以簽訂合同協(xié)議時(shí)，招標人不能擅自提高招標文件規定的履約擔保的金額。

　　《招標投標法》第三十三條規定，投標人不得以低于其成本的報價(jià)競標。招標投標活動(dòng)中，評審一個(gè)報價(jià)是否低于其成本價(jià)是一個(gè)復雜的問(wèn)題，這種判定權利，《評標委員會(huì )和評標方法暫行規定》（12號令）中將其賦予了評標委員會(huì )，即由其在評標過(guò)程中通過(guò)一定的程序進(jìn)行判定。但注意，宣布投標人因其報價(jià)低于成本價(jià)，投標無(wú)效的處理時(shí)間，應在招標人確定中標人之前，或者是評標委員會(huì )直接判定該投標人的投標低于其個(gè)別成本，按照相關(guān)規定其投標判定為廢標，或者招標人在定標時(shí)有充分證據表明投標人的報價(jià)低于其個(gè)別成本后，向有關(guān)行政監督部門(mén)投訴該投標人的投標行為違法，進(jìn)而導致評標委員會(huì )的評標結果不正確，由行政監督部門(mén)作出評標結果無(wú)效以及重新評標的處理決定，而不是在簽訂合同過(guò)程中解決。中標通知書(shū)發(fā)出之后，從形式上表明招標人已經(jīng)接受了其投標，合同關(guān)系已經(jīng)存在，同時(shí)中標通知書(shū)對招標人和中標人具有約束力，此時(shí)再宣布其中標無(wú)效，無(wú)異于宣布其定標過(guò)程不嚴肅。此種情形屬于《合同法》第五十四條規定的“因重大誤解訂立的”情形，招標人有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷(xiāo)，即解除雙方的合同關(guān)系。

　　為預防低價(jià)中標帶來(lái)合同履行風(fēng)險，招標人可以在招標文件中約定好一個(gè)增加履約擔保金額的界限和增加幅度，進(jìn)而保護好招標人的利益。

　　[參考答案]

　　包1：

　�。�1） 招標人在發(fā)出中標通知書(shū)后要求中標人在原中標價(jià)基礎上再優(yōu)惠兩個(gè)百分點(diǎn)的做法違反法律規定�！墩袠送稑朔ā返谒氖�六條規定，招標人和中標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議。這里的實(shí)質(zhì)性?xún)热葜饕�指兩方面內容，一是投標價(jià)格，二是投標方案�！豆こ探ㄔO項目貨物招標投標辦法》（27號令）第四十九條又進(jìn)一步規定，招標人不得向中標人提出壓低報價(jià)、增加配件或者售后服務(wù)量以及其他超出招標文件規定的違背中標人意愿的要求，以此作為發(fā)出中標通知書(shū)和簽訂合同的條件。所以，簽訂合同過(guò)程中，招標人不能提出壓低中標價(jià)格，并以此作為簽訂合同的條件。

　　同樣，投標人同意優(yōu)惠價(jià)格，然后雙方按照優(yōu)惠后的價(jià)格簽訂合同，無(wú)論是按照優(yōu)惠后的價(jià)格簽訂合同，還是由中標人出具一個(gè)優(yōu)惠承諾，在結算時(shí)直接扣除的做法，均屬于簽訂了背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热�，即中標價(jià)格的其他協(xié)議，招標人和中標人同時(shí)違法。

　�。�2）貨物采購合同一般設有變更條寬，合同履約過(guò)程中，涉及價(jià)格變更的事項一般有供貨量、備品備件、執行周期等條件，調整合同價(jià)格按照雙方合同約定處理，但不允許在沒(méi)有出現合同變更條件前提下，雙方通過(guò)簽訂補充協(xié)議的方式直接修改合同價(jià)格，因為這種行為屬于招標人與中標人另行訂立了背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸膮f(xié)議，即《招標投標法》第五十九條明令禁止的情形。

　　包2：

　�。�1）簽訂合同協(xié)議時(shí)，招標人不能在招標文件規定數額的基礎上，提高履約擔保的金額�！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》（30號令）第六十二條明確規定，招標人不得擅自提高履約擔保金，這里的擅自提高履約擔保金，就是指招標人在招標文件規定數額基礎上提高履約擔保數額。

　　同樣地，招標人也不能以中標人不同意提高招標文件規定的履約擔保金而取消其中標資格，與其他投標人簽訂合同，否則，招標人違法。

　�。�2）實(shí)際過(guò)程中，招標人如希望預防過(guò)低價(jià)中標給其帶來(lái)合同履約風(fēng)險，可以在招標文件中約定好一個(gè)增加履約擔保金額的投標報價(jià)下限和方法。這樣，在合同簽訂時(shí)就可以依據招標文件約定的投標報價(jià)下限，增加履約擔保金數額并要求中標人遞交，進(jìn)而預防過(guò)低價(jià)中標給招標人帶來(lái)合同履約風(fēng)險。