違規向中標候選人提出額外條件定標（案例4.47）

　　[背景] 某國有資金投資的工程建設項目貨物采購，招標人定標過(guò)程中，細致審查了評標報告中推薦的三名中標候選人的投標文件，發(fā)現其在產(chǎn)品成熟度，社會(huì )信譽(yù)以及中標后的優(yōu)惠條件等方面存在較大差異，其中：

　　第一中標候選人：產(chǎn)品的成熟度較高，有8年的生產(chǎn)歷史，市場(chǎng)占有率達到了4%左右，同時(shí)有較好的社會(huì )信譽(yù)，但其投標報價(jià)在評標委員會(huì )推薦的三名中標候選人中最高，也沒(méi)有承諾中標后額外提供一些優(yōu)惠條件。

　　第二中標候選人：產(chǎn)品成熟度不如第一中標候選人，其提供的產(chǎn)品僅有4年左右的生產(chǎn)歷史，市場(chǎng)占有率達到1.5%左右，其投標報價(jià)為評標委員會(huì )推薦的三名中標候選人最低，也沒(méi)有承諾中標后額外提供一些優(yōu)惠條件。

　　第三中標候選人：為新出產(chǎn)的該類(lèi)產(chǎn)品，投放到市場(chǎng)不足2年。其投標報價(jià)居中，同時(shí)有很好的優(yōu)惠承諾，即中標后免費提供3年易損件，為招標人免費培訓3名操作人員等。

　　招標人認為第一中標候選人提供的產(chǎn)品最理想，但其高昂的價(jià)格以及沒(méi)有額外的優(yōu)惠，又讓其覺(jué)得吃虧。于是向第一中標候選人發(fā)出一份通知，要求該投標人在現有的報價(jià)基礎上，下浮2%，同時(shí)免費提供3年易損件，為招標人免費培訓3名操作人員。第一中標候選人在復函中僅同意為招標人免費培訓3名操作人員，其他條件一概不接受。此時(shí)招標人進(jìn)退兩難，因為第二、三兩位中標候選人雖然有價(jià)格和后續服務(wù)的優(yōu)勢，但其產(chǎn)品不如第一中標候選人的產(chǎn)品穩定。于是又向第一中標候選人發(fā)出了一封措詞嚴厲的通知，稱(chēng)如不答應招標人的條件，將不采購其提供的產(chǎn)品。這一次第一中標候選人作了些讓步，同意免費提供3年易損件，但仍不同意下浮其投標報價(jià)，并認為招標人的做法違反了《招標投標法》。但招標人認為，既然招標人和投標人是為簽訂合同，只要中標通知書(shū)沒(méi)發(fā)出，招標人都有權利要求投標人做出某種更有利于招標人的承諾，也只有這樣才能采購到最滿(mǎn)足需求的產(chǎn)品。

　　[問(wèn)題]

　�。�1）招標人和投標人的觀(guān)點(diǎn)哪一種正確？為什么？

　�。�2）招標人應怎樣確定中標人？為什么？

　　[考查]

　　法律法規對確定中標人的規定。

　　[分析] 本案涉招標人在確定中標人過(guò)程中的權利問(wèn)題�！墩袠送稑朔ā返谒氖�三條和第五十五條明確規定，在確定中標人之前，招標人不能與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判，這樣規定的目的，是進(jìn)一步規范招標采購活動(dòng)，因為招標投標活動(dòng)不同于其他采購方式，當事人在招標投標活動(dòng)中的每一個(gè)環(huán)節都存在法定的權利與義務(wù)。如果是通常的合同談判，談判雙方均可以提出要約與條件，招標人的觀(guān)點(diǎn)是正確的，但用于招標投標活動(dòng)，則不正確，因為法律明文規定在確定中標人之前，不允許對價(jià)格、方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判。

　　[參考答案]

　�。�1）本案中招標人的觀(guān)點(diǎn)不正確，投標人的觀(guān)點(diǎn)正確�！墩袠送稑朔ā返谒氖�三條明確規定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判；《工程建設項目貨物招標投標辦法》（27號令）第四十九條進(jìn)一步規定，招標人不得向中標人提出壓低報價(jià)、增加配件等作為發(fā)出中標通知書(shū)和簽訂合同的條件。本案招標人的做法，直接違反了這一條法律的規定。

　�。�2）招標人在完成了對投標文件審查，確認評標報告符合相關(guān)規定后，應根據《工程建設項目貨物招標投標辦法》（27號令）第四十八條的規定確定中標人，即使用國有資金投資或國家融資的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人，僅在三種情況下，即排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標文件規定應當提交履約保證金而在規定的期限內未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人，并以此類(lèi)推。