概述合同法（1）

　　一、內容提要

　　1.國內外法律體系

　　2.代理關(guān)系

　　3.財產(chǎn)所有權和債權

　　4.訴訟時(shí)效

　　5．合同法概述

　　6．合同的訂立

　　7．合同的效力

　　二、重點(diǎn)、難點(diǎn)分析

　　考綱要求：1.熟悉國內外法律體系及代理、財產(chǎn)所有權和債權、訴訟時(shí)效；

　　2.掌握合同法的有關(guān)內容；

　　三、內容講解

　　第五章　相關(guān)法律法規

　　第一節概述

　　一、國內外法律體系

　?。ㄒ唬┎煌瑖业姆审w系

　　國際上不同國家的法律制度可以分為兩大體系，即案例法系和成文法系。

　　1.案例法系

　　該法系以英國和美國為主，又稱(chēng)英美法系，源于英國。案例法系的主要特點(diǎn)如下：

　?。?）法律規定不僅僅是體現在法律條文和細則上。要了解法律的規定和規律，不僅要看法律條文，而且要綜合以往典型案例的裁決。

　?。?）對于民事關(guān)系行為，合同是第一性的，是最高法律。因此，合同條文的邏輯關(guān)系和法律責任的描述和推理要十分嚴謹，合同附件多，合同約定非常具體。合同條款之間的互相關(guān)聯(lián)和互相制約多。

　?。?）由于案例在糾紛的解決中具有特殊作用，國家有時(shí)會(huì )頒布或取消某些典型的值得仿效的案例。律師和法官對過(guò)去案例的熟悉十分重要。

　?。?）在裁決糾紛時(shí)更注重合同的文字表達。正是由于該特點(diǎn)，使得國際上最著(zhù)名的比較完備和成熟的工程合同文本幾乎都出自英國或美國，國際工程中典型的案例通常也都出自案例法系的國家。

　　2.成文法系

　　該法系源于法國，又稱(chēng)大陸法系。法國、德國、中國、印度等以成文法系為主。成文法系的主要特點(diǎn)如下：

　?。?）國家對合同的簽訂和執行有具體的法律、法規和細則的明文規定，在不違反這些規定的基礎上合同雙方再約定合同條件。如果有抵觸，則以國家法律法規為準。

　?。?）由于法律規定比較細致，因此，合同條款比較短小。如果合同中存在漏洞、不完備，則以國家法律和細則為準。

　?。?）合同糾紛的裁決以合同文字、國家成文的法律和細則作為依據，也注重實(shí)事求是、合同目的和合情合理原則。

　?。ǘ┪覈姆审w系

　　我國的法律體系一般可分為法律、行政法規、行業(yè)規章、地方性法規和地方規章等幾個(gè)層次。

　　1.法律

　　法律是指由全國人民代表大會(huì )及其常委會(huì )審議通過(guò)并以國家主席令的形式頒布的法律。如：《憲法》、《刑法》、《建筑法》、《城鄉規劃法》、《招標投標法》、《政府采購法》、《合同法》、《價(jià)格法》、《土地管理法》等。

　　2.行政法規

　　行政法規是指國務(wù)院依法制定并以國務(wù)院總理簽發(fā)的形式頒布的法規。如：《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建設工程勘察設計管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》等。

　　3.行業(yè)規章

　　行業(yè)規章是指國務(wù)院各有關(guān)主管部門(mén)依法制定并以部長(cháng)令的形式頒布的規章。如：《工程造價(jià)咨詢(xún)企業(yè)管理辦法》、《注冊造價(jià)工程師管理辦法》、《建筑工程施工發(fā)包與承包計價(jià)管理辦法》、《建設工程價(jià)款結算暫行辦法》等。

　　4.地方性法規

　　地方性法規是指由省、自治區、直轄市人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )依法制定并頒布的法規。包括省會(huì )（自治區首府）城市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )依法制定的，報經(jīng)省、自治區人民代表大會(huì )或其常務(wù)委員會(huì )批準的法規。

　　5.地方規章

　　地方規章是指省、自治區、直轄市以及省會(huì )城市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大城市的人民政府，根據法律和國務(wù)院的行政法規制定并頒布的規章。

　　上述法律法規規章的效力是：法律的效力高于行政法規；行政法規的效力高于部門(mén)規章；部門(mén)規章的效力高于地方性法規和規章。

　　二、代理關(guān)系

　?。ㄒ唬┐砑捌涮卣?/p>

　　概念：代理是指代理人在代理權限內，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。代理具有如下特征：

　　1.代理人以實(shí)施民事法律行為為職能

　　2.代理人以被代理人名義從事民事法律行為

　　3.代理人在代理權限范圍內獨立地表示自己的意志

　　4.代理行為的法律后果由被代理人承擔

　?。ǘ┐淼姆N類(lèi)

　　代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

　?。?）委托代理。委托代理是根據被代理人對代理人的委托授權而產(chǎn)生的代理。委托授權，是被代理人向代理人授予代理權的意思表示，是一種單方的民事法律行為，只需要被代理人一方的意思表示。

　　委托代理的授權，可以用書(shū)面形式，也可以用口頭形式。委托書(shū)授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

　?。?）法定代理。法定代理是指按照法律的規定而產(chǎn)生的代理。如無(wú)行為能力人和限制行為能力人，其監護人因法律的規定而成為被監護人的法定代理人。這種代理無(wú)需被代理人授權。

　?。?）指定代理。指定代理是指按照人民法院或者有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。例如，在民事訴訟中，如果無(wú)行為能力人或限制行為能力人的法定代理人，不能行使代理權或者互相推諉代理責任，則由人民法院指定代理人參加訴訟。

　?。ㄈo(wú)權代理

　　1.無(wú)權代理的表現形式

　　無(wú)權代理是指行為人沒(méi)有代理權或超越代理權限而進(jìn)行的“代理”活動(dòng)。無(wú)權代理有以下幾種表現形式：

　?。?）無(wú)合法授權的“代理”。

　?。?）越權“代理”。

　?。?）代理權終止后的“代理”。

　　2.無(wú)權代理的法律后果

　　對于無(wú)權代理行為，“被代理人”可以根據無(wú)權代理行為的后果對自己有利或不利的原則，行使“追認權”或“拒絕權”。行使追認權后，將無(wú)權代理行為轉化為合法的代理行為。但“本人知道他人以自己的名義實(shí)施民事行為不作否認表示的，視為同意”。

　?。ㄋ模┐黻P(guān)系的終止

　　1.委托代理關(guān)系的終止

　　委托代理關(guān)系可因下列原因終止：

　?。?）代理期間屆滿(mǎn)或代理事務(wù)完成；

　?。?）被代理人取消委托或代理人辭去委托；

　?。?）代理人喪失民事行為能力或代理人死亡；

　?。?）作為被代理人或代理人的法人終止。

　　2.法定代理或指定代理關(guān)系的終止

　　法定代理或指定代理關(guān)系可因下列原因終止：

　?。?）被代理人取得或恢復民事行為能力；

　?。?）被代理人或代理人死亡；

　?。?）代理人喪失民事行為能力；

　?。?）指定代理的人民法院或單位取消指定；

　?。?）由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監護關(guān)系消滅。

　　三、財產(chǎn)所有權和債權

　?。ㄒ唬┴敭a(chǎn)所有權

　　1.財產(chǎn)所有權及其特征

　　財產(chǎn)所有權是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利。特征如下：

　??？首先，財產(chǎn)所有權是一種絕對權。即權利人不需要他人協(xié)助，自己就可以直接實(shí)現所有權，而且，所有權的義務(wù)主體不是特定的，是一種不作為義務(wù)。

　??？其次，它是一種最完全、充分的物權，它包含對所有物全面支配的權能。

　??？第三，它是一種排他性的權利。一方面，所有權的客體之上不能同時(shí)并存兩個(gè)或兩個(gè)以上內容相同的所有權；另一方面，所有人有權排除他人對于其財產(chǎn)違背其意志的干涉。

　　2.財產(chǎn)所有權的取得

　　財產(chǎn)所有權的合法取得方式可分為原始取得和繼受取得。

　?。?）原始取得。是指財產(chǎn)所有權第一次產(chǎn)生或者不依靠原所有人的權利而取得所有權。如：通過(guò)生產(chǎn)活動(dòng)創(chuàng )造的新財產(chǎn)，由財產(chǎn)的所有人和生產(chǎn)者享有所有權；國家可以依法強制將某些財產(chǎn)沒(méi)收歸國有，這一方式不承認原所有人的權利和不考慮原所有人的意志；通過(guò)收取物的孳息收益而獲得所有權，包括天然孳息和法定孳息，前者如種果樹(shù)而得果實(shí)，后者如存款利息等。

　?。?）繼受取得。是指所有人通過(guò)某種法律行為從原所有人那里取得財產(chǎn)的所有權。如：通過(guò)買(mǎi)賣(mài)，買(mǎi)方取得賣(mài)方財產(chǎn)的所有權；繼承人通過(guò)繼承取得死亡的所有人的遺產(chǎn)的所有權；通過(guò)接受遺贈或贈與而取得財產(chǎn)所有權等。

　　3.財產(chǎn)所有權的轉移

　　財產(chǎn)所有權的轉移包括動(dòng)產(chǎn)所有權的轉移和不動(dòng)產(chǎn)所有權的轉移。對于動(dòng)產(chǎn)所有權的轉移，一般以交付為準，不動(dòng)產(chǎn)（如房地產(chǎn)）所有權的轉移則以登記為準。

　　4.財產(chǎn)所有權的消滅

　　財產(chǎn)所有權的消滅是指所有人失去財產(chǎn)所有權。引起財產(chǎn)所有權消滅的原因主要有以下幾種：

　?。?）所有權轉讓。（2）所有權的拋棄。（3）所有權客體的消滅。（4）所有權主體的消滅。（5）所有權因強制程序而消滅。

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　　債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在特定當事人之間產(chǎn)生的特定的權利和義務(wù)關(guān)系。債權人有權要求債務(wù)人按合同約定或依法律規定履行義務(wù)。

　　1.債的發(fā)生根據

　　它是指引起債產(chǎn)生的一定的法律事實(shí)。債的發(fā)生根據有：

　?。?）合同。合同是當事人之間設立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。任何合同關(guān)系的設立，都會(huì )在當事人之間發(fā)生債權和債務(wù)的關(guān)系。合同之債是債的最主要、最普遍的發(fā)生根據。

　?。?）無(wú)因管理。無(wú)因管理是指在沒(méi)有法定或約定的義務(wù)的情況下，為避免他人利益受損失，自覺(jué)為他人進(jìn)行管理或服務(wù)的行為。無(wú)因管理在受益人與管理人之間產(chǎn)生了權利義務(wù)關(guān)系，構成無(wú)因管理之債。管理人或服務(wù)人可以要求受益人償付必要的費用，包括在管理或者服務(wù)活動(dòng)中直接支出的費用，以及在該活動(dòng)中受到的損失。

　?。?）不當得利。不當得利是指一方在沒(méi)有法律或合同依據的情況下，損害他人利益而自身獲得利益的行為?；诓划數美氖聦?shí)，獲得不當利益的一方，負有返還不當利益的義務(wù)；財產(chǎn)受損失的一方，享有要求返還不當利益的權利。上述權利義務(wù)關(guān)系，構成不當得利之債。返還的不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當得利所取得的其他利益，扣除勞務(wù)管理費后，應當予以收繳。

　?。?）侵權。侵權是指侵害他人的財產(chǎn)或人身權利的違法行為。侵權行為一經(jīng)發(fā)生，即在受害人和侵害人之間形成債的關(guān)系，即侵權之債。受害人有權要求侵害人賠償損失，通過(guò)受害人與侵害人之間的債的關(guān)系來(lái)救濟受害人所受損害。

　　2.債的擔保

　　債的擔保是指按照當事人的約定或依據法律的規定而產(chǎn)生的促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權人的債權得以實(shí)現的法律措施。擔保分人的擔保和物的擔保，我國《民法通則》規定了保證、抵押、定金、留置四種擔保形式。

　　四、訴訟時(shí)效

　　訴訟時(shí)效是指權利人在法定期間內不行使權利就喪失請求人民法院保護其民事權利的法律制度。

　?。ㄒ唬┰V訟時(shí)效期間

　　我國《民法通則》規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時(shí)效期間為2年。

　　對于下列訴訟，其時(shí)效期間為1年：

　?。?）身體受到傷害要求賠償的；

　?。?）出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；

　?。?）延付或者拒付租金的；

　?。?）寄存財產(chǎn)被丟失或者損毀的。

　　因國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的，其訴訟時(shí)效期限為4年。

　　訴訟時(shí)效的期間從權利人知道或者應當知道其權利被侵害之日起開(kāi)始計算。但是，從權利被侵害之日起，超過(guò)20年的，人民法院不予保護。超過(guò)訴訟時(shí)效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制。

　?。ǘ┰V訟時(shí)效的中止和中斷

　　1.訴訟時(shí)效的中止

　　訴訟時(shí)效的中止是指在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內，由于不可抗力或其他障礙，權利人不能行使請求權，訴訟時(shí)效期間暫停計算，從障礙消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續計算。例如，在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內，權利被侵害但無(wú)民事行為能力的人可以認定為因其他障礙不能行使請求權，適用訴訟時(shí)效中止。

　　2.訴訟時(shí)效的中斷

　　訴訟時(shí)效的中斷是指因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計算，原來(lái)經(jīng)過(guò)的時(shí)效期間統歸無(wú)效。

　?。ㄈ┰V訟時(shí)效的延長(cháng)

　　訴訟時(shí)效的延長(cháng)是指人民法院對于已經(jīng)屆滿(mǎn)的訴訟時(shí)效給予適當的延長(cháng)?！睹穹ㄍ▌t》規定，有特殊情況的，人民法院可以延長(cháng)訴訟時(shí)效期間。這一特殊情況是指權利人由于客觀(guān)的障礙在法定訴訟時(shí)效期間不能行使請求權。