摘 要：本文通過(guò)實(shí)際索賠案例的分析，介紹了索賠定義、原則和程序，簽訂單價(jià)包干合同時(shí)，要注意風(fēng)險的分配，風(fēng)險轉移要考慮雙方的實(shí)際承擔能力。施工單位自己要有成本風(fēng)險控制意識。施工單位索賠時(shí)注意的問(wèn)題。通過(guò)建立Partnering 模式順利實(shí)現項目目標，減少索賠發(fā)生。

　　1、索賠案例背景資料

　　工程項目在珠江新城，東面為30米華穗路，北面為20米華利路，西面為20米規劃路，南面為10米規劃路，商住樓為1棟12層框架結構，建筑面積9950㎡.業(yè)主已提供三通一平，資金已到位，施工許可證已領(lǐng)取，基本具備開(kāi)工條件。本工程采用直接與xx股份公司議標，采用單價(jià)包干合同， 按880元/平方米單價(jià)包干。工程于2004年1月開(kāi)工，開(kāi)工后工程基本順利，2004年5月結構封頂，6月份上旬完成砌體工程。在6月底停工，停工原因是合同單價(jià)過(guò)低，在施工期間鋼筋等主要材料價(jià)格上漲過(guò)快。由于xx股份公司為外地首次來(lái)廣州施工企業(yè)，不了解廣州當地價(jià)格水平，同時(shí)也未考慮材料漲價(jià)風(fēng)險，合同價(jià)格定得過(guò)低，建議業(yè)主按實(shí)際鋼筋價(jià)格上漲水平調整合同單價(jià)。由于xx股份公司的要求與業(yè)主差別較大，最終xx股份公司選擇退場(chǎng)，業(yè)主重新選定xx建安公司進(jìn)場(chǎng)施工，xx股份公司施最終訴諸于法律。

　　2、案例分析

　　索賠是在工程承包合同履行過(guò)程中，根據法律、合同規定及慣例，當事人一方由于另一方未履行合同所規定的義務(wù)而遭受損失時(shí)，向另一方當事人提出給予賠償或補償要求的行為。索賠具有三個(gè)基本特征：其一，索賠是雙向的，不僅承包人可以向發(fā)包人索賠，發(fā)包人同樣也可以向承包人索賠。其次，只有實(shí)際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權利損害，一方才能向對方索賠。再次，索賠是一種未經(jīng)對方確認的單方行為，其對對方尚未形成約束力，這種索賠要求能否得到最終實(shí)現，必須要通過(guò)確認（如雙方協(xié)商、調解、仲裁或訴訟）后才能定奪。

　　本案例中施工單位因鋼材價(jià)格上漲要求索賠，調整合同價(jià)格，經(jīng)查在土建合同第六章工程價(jià)款與支付中有以下結算規定：

　　1、本工程計費面積9950平方米，按880元/平方米單價(jià)包干，本合同造價(jià)暫定為人民幣875.6 萬(wàn)元。

　　2、乙方已清楚并考慮工地周?chē)�環(huán)境、交通道路、現場(chǎng)地質(zhì)條件、周?chē)�地下管網(wǎng)、現場(chǎng)條件、承包范圍、施工圖紙、施工組織設計，并已考慮施工技術(shù)措施、安全維護、工期內趕工等因素。乙方為完成本合同規定的工作所需施工組織中的所有費用均已包含在本工程造價(jià)內，不再另外計取。

　　3、按國家規定應由乙方繳納的各種稅費已包含在本工程造價(jià)內，由乙方負責繳納。

　　4、在合同確定的施工圖紙設計基礎上，變更修改分部分項工程帶來(lái)的費用變化在±2%范圍內時(shí)，結算時(shí)不予考慮。超過(guò)±2%時(shí)及增加工程（簽證工程、圖紙外、超出附件一范圍的工程）按以下取費標準：

　�。�1）土建工程套用2001年《廣東省建筑工程綜合定額》，按穗建價(jià)（2002）363號文和本合同附件一所確定的標準計費；安裝工程按2002年《廣東省安裝工程綜合定額》及《廣州地區安裝工程常用項目補充綜合定額》。土建及安裝均按廣州市三類(lèi)工程總價(jià)下浮3%計取。材料調差按施工期當季度市場(chǎng)材差。

　　條款未對材價(jià)格上漲等合同價(jià)格影響因素作出明確規定，但考慮到本合同為單價(jià)包干合同，建筑面積按實(shí)際計算。價(jià)格上漲屬于xx股份公司的風(fēng)險，應在議標時(shí)考慮在包干單價(jià)中，且在簽訂合同過(guò)程中也無(wú)異議。故業(yè)主未同意此項索賠要求。

　　xx股份公司按實(shí)際完成工程量重新編制預算價(jià)為800.569萬(wàn)元，編制預算標準參考合同規定的變更修改分部分項工程帶來(lái)的費用變化取費標準。材料價(jià)格按XX市場(chǎng)信息價(jià)調整。業(yè)主不同意此預算，原因是預算編制依據不合理，理由充分，在議標中xx股份公司是考慮自己的實(shí)力向業(yè)主作出了優(yōu)惠，不能簡(jiǎn)單參照增加工程結算辦法，只能按合同單價(jià)水平。

　　在合同第十三章《其它約定》中3.4規定：履行合同過(guò)程中發(fā)生爭議，首先應本著(zhù)友好態(tài)度協(xié)商解決，若協(xié)商不成，任何一方均可向工程所在地的人民法院提起訴訟。

　　甲乙雙方協(xié)商不成，最終乙方向XX市人民法院提起訴訟。

　　經(jīng)XX市人民法院審理最終判決如下：

　　甲乙雙方終止合同。乙方可以按增加工程結算辦法編制預算，但要考慮優(yōu)惠比例，即考慮預算價(jià)與合同價(jià)的比值，同時(shí)按甲乙雙方及監理確認的工程量計算，最終確認完成工程價(jià)款為600.2316萬(wàn)元。

　　甲方重新引入xx建安公司，議標完成后，簽訂了剩余工程補充協(xié)議價(jià)3480000元，加上x(chóng)x股份公司的工程價(jià)款為948.2316萬(wàn)元，比原合同價(jià)要高，且在訴訟期間，浪費了時(shí)間，影響工程工期。

　　3、總結及經(jīng)驗教訓

　　3.1處理索賠應按以下原則：

　　3.1.1、此項索賠是否具有合同依據、索賠理由是否充分、程序是否恰當

　　具體來(lái)說(shuō)，與合同對照，事件已造成了承包人施工成本的額外支出或總工期延誤；造成費用增加或工期延誤的原因，按合同約定不屬于承包人應承擔的責任；承包人按合同規定的程序提交了索賠意向通知和索賠報告，以上是索賠得以成立的先決條件。

　　3.1.2、在索賠事件初發(fā)時(shí)承包商是否采取了控制措施

　　按國際慣例，凡遇偶然事故發(fā)生影響工程施工時(shí)，承包商有責任采取力所能及的一切措施，防止事態(tài)擴大，盡力挽回損失。如確有事實(shí)證明承包商在當時(shí)未采取任何措施，業(yè)主可拒絕其補償損失的要求。

　　3.1.3、認真核定索賠工期、款額，肯定其合理的索賠要求，反駁、修正其不合理的要求，使之更加合理、準確，如確定工期索賠，要看被延誤的工作是否處于施工進(jìn)度計劃關(guān)鍵線(xiàn)路上的施工內容，只有位于關(guān)鍵線(xiàn)路上的工作內容的滯后，才會(huì )影響到竣工日期。在審核停工損失中，不應以日工費計算，通常采取人工單價(jià)乘以折算系數計算；停駛的機械費補償，應按機械折舊費或設備租賃費計算，不應包括運轉操作費用。再如施工期間遭遇不可抗力，對承包方的人員傷亡、機械設備損壞及停工損失，不予補償，但延誤的工期可相應順延。

　　3.1.4費用索賠以補償實(shí)際損失為原則，在確定賠償金額時(shí)，應遵循下述兩個(gè)原則：所有賠償金額都應該是施工單位為旅行合同所必須支出的費用；按此金額賠償后，應是施工單位恢復到未發(fā)生事件前的財務(wù)狀況。即施工單位不致因賠償事件而遭受任何損失，但也不得因賠償事件而獲得額外收益。

　　在本案例中，施工單位要索賠，但要遵循索賠的原則和程序，不能漫天要價(jià)，不考慮事件發(fā)生的實(shí)際情況，且在索賠期間自動(dòng)撤場(chǎng)，未采取積極措施，造成工程停工，不能連續施工。業(yè)主需要投入更多的財力、人力、物力才能重新進(jìn)入正常施工狀態(tài)。

　　索賠計算要有依據，不能憑空想象。要以實(shí)際完成工程量、簽訂的合同、雙方協(xié)商文件、簽證、會(huì )議紀要等為依據。

　　對于單價(jià)包干合同，要注意風(fēng)險的分配，風(fēng)險轉移要考慮雙方的實(shí)際承擔能力，誰(shuí)最有能力解決風(fēng)險問(wèn)題就由誰(shuí)來(lái)承擔風(fēng)險。如果雙方對工程可能遇到的情況估計不足，可以考慮采用可調單價(jià)合同，這樣一來(lái)對雙方都可以減少風(fēng)險，達到共贏(yíng)的局面。

　　3.2通過(guò)這個(gè)案例，我們得到有關(guān)風(fēng)險控制經(jīng)驗及教訓：

　　3.2.1、首先施工單位自己要有成本風(fēng)險控制意識。只要一接到施工項目就一定贏(yíng)利的時(shí)代已經(jīng)過(guò)去。建筑市場(chǎng)已由買(mǎi)方市場(chǎng)轉變?yōu)橘u(mài)方市場(chǎng)，市場(chǎng)競爭激烈，如果建筑單位的成本控制不嚴格，就會(huì )造成項目虧本。所以施工單位也應加強成本控制和風(fēng)險意識。特別是項目施工過(guò)程中的造價(jià)風(fēng)險因素分析、識別、歸類(lèi)、控制、轉移或消化。在項目班子的組成上，安排既懂技術(shù)又對風(fēng)險控制熟悉的造價(jià)工程師，任命造價(jià)風(fēng)險意識強的項目經(jīng)理負責項目班子的組建工作。

　　3.2.2在簽定合同中要注意材料價(jià)差調整條款，合同內規定主要材料上漲的調值公式。參照經(jīng)常使用專(zhuān)門(mén)的調價(jià)公式（考慮主要材料上漲）：Pn=a+bLn/L0+cEn/E0+dMn/M0+…（其中a為固定值，指合同中不參與調價(jià)部分如利潤、管理費、稅金等，b、c、d為主要材料占造價(jià)比例，且a+b+c+d=1.L0、E0、M0為投標截止前一個(gè)月物價(jià)指數，Ln、En、Mn為驗收計價(jià)前一個(gè)月物價(jià)指數）。避免業(yè)主通過(guò)不公平的合同條款將材料價(jià)格上漲的風(fēng)險全部轉嫁給施工單位。

　　3.2.3與材料商的強強聯(lián)合協(xié)議，轉移材料價(jià)格上漲帶來(lái)的風(fēng)險。預測材料價(jià)格的變化趨勢，加強成本風(fēng)險管理。

　　3.2.4建筑企業(yè)應建立行業(yè)協(xié)會(huì )，通過(guò)協(xié)會(huì )的指導及協(xié)調作用，加強整個(gè)施工企業(yè)的抵御風(fēng)險能力。

　　3.2.5、同時(shí)業(yè)主也要轉變觀(guān)念，不能將所有風(fēng)險都轉嫁給施工單位，要有風(fēng)險共擔的意識。不然就會(huì )造成施工單位嚴重虧損，無(wú)法繼續施工，最終退場(chǎng)。業(yè)主不得不重新委托其他施工單位施工。既耽誤工期也浪費成本。本案例中如果設置了調價(jià)公式，對主要材料的價(jià)格波動(dòng)進(jìn)行約定，合理考慮價(jià)格風(fēng)險，就可以減少雙方的爭議。

　　3.2.7、對于施工單位的違約，在簽訂合同時(shí)業(yè)主可以要求施工單位提供履約保函，減少因施工單位違約造成的損失。本案例中由于xx股份公司退場(chǎng)，增加造價(jià)72.6316萬(wàn)元，如果xx股份公司提供了履約保函，甲方將處于有利位置，可以減少不必要的損失。

　　3.2.8、索賠應甲乙雙方協(xié)商解決，盡量減少訴訟，主要是訴訟需要大量時(shí)間、人力、財力，對雙方都是個(gè)損失。

　　3.2.9、施工單位索賠時(shí)要注意索賠技巧。在工程施工過(guò)程中的索賠談判，一定要發(fā)揮公關(guān)能力，注意搞好私人關(guān)系，避免和業(yè)主發(fā)生沖突，多談干擾的不可預見(jiàn)性，少談業(yè)主的個(gè)人失誤；多談困難，多訴苦，給業(yè)主一個(gè)受損者的形象。既能爭取業(yè)主的同情和支持，又能雙贏(yíng)是原則性索賠談判追求的最終目標。

　　3.3選擇一種好的合同管理模式對項目成功影響巨大，Partnering 模式（伙伴關(guān)系）對此案例有借鑒作用。Partnering 模式是指項目參與各方為了獲取特定的商業(yè)利益，充分利用各方資源而做的一種相互承諾。信任、承諾、共享是 Partnering 模式三大基本要素，信任是其中最重要的關(guān)鍵因素。信任既包括各參與方彼此的信任，也包括各參與方內部信任，即參與方的執行員工對 Partnering 模式理解和支持。彼此之間的信任達到一定成熟度，監督和防范減少，參與的一方違反合同而帶來(lái)的可能損失，隨著(zhù)信任水平的提高而為此付出的成本急劇上升。合作伙伴式管理既可以保持分工的效率，又可以獲得合作的好處。Partnering 模式除了正式的合同之外，參與各方彼此之間還要簽訂一份非合同式的協(xié)議，在協(xié)議中有專(zhuān)門(mén)的爭議處理系統，采用Partnering 模式可以減少爭議和訴訟的發(fā)生。

　　4、結束語(yǔ)

　　工程索賠廣泛存在于工程管理中，項目管理者應從項目整體角度出發(fā)，處理索賠要利于項目目標實(shí)現，進(jìn)而達到成本、質(zhì)量、工期三者的平衡。同時(shí)應注意風(fēng)險的分配及轉移，減少不利于項目成功的因素。在條件允許的情況下，可以考慮采用Partnering 模式進(jìn)行項目管理，減少索賠發(fā)生。