4.8 定標

    [案例4.45]中標候選人非實(shí)質(zhì)性響應招標文件的要求，而評標委員會(huì )評為響應性投標，應如何處理？

    [背景]某依法必須進(jìn)行招標的公路工程施工項目，招標人在對投標文件和評標報告進(jìn)行審查過(guò)程中，發(fā)現排名第一的中標候選人A沒(méi)有實(shí)質(zhì)上響應招標文件的要求。招標文件明確規定，投標文件按照工程量清單規定的格式填寫(xiě)相應子目單價(jià)及合價(jià)，同時(shí)滿(mǎn)足其中給出的范圍及數量要求，否則為非響應性投標。排名第一的中標候選人A對其中一項主要項目的工程量，由招標文件工程量清單中的28465m3調整為了8465m3，并據此進(jìn)行了報價(jià)。（注：不該出的錯誤）評標委員會(huì )對投標人A投標評審的結論是響應性投標，并將其推薦為第一中標候選人。是否應確定投標人A為中標人，招標人中存在三種意見(jiàn)：

    第1種意見(jiàn)：依據《工程建設項目施工招標投標辦法》（30號令）第五十八條的規定，依法必須進(jìn)行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人，僅在三種情況下，即排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標文件規定應當提交履約保證金而其在規定期限內未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人。本次招標活動(dòng)，評標委員會(huì )已經(jīng)依法推薦了中標候選人，招標人不能改變評標委員會(huì )的評審結論，即在定標過(guò)程中，招標人沒(méi)有權利否定評標委員會(huì )的評標結論，只能依據其推薦次序，確定投標人A為中標人。

    第2種意見(jiàn)：排名第一的中標候選人A為非響應性投標，依據《招標投標法》第二十七條，投標文件應當對招標文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件做出響應的規定；《工程建設項目施工招標投標辦法》（30號令）第五十二條規定，投標文件不響應招標文件的實(shí)質(zhì)性要求和條件的，招標人應當拒絕，并不允許投標人通過(guò)修正或撤銷(xiāo)其不符合要求的差異或保留，使之成為具有響應性的投標，所以招標人可以直接確定排名第二的中標候選人B為中標人。

    第3種意見(jiàn)：排名第一的中標候選人A為非響應性投標，而評標委員會(huì )的評標結論為響應性投標，所以評標委員會(huì )的評標結論不能作為定標的依據。同時(shí)由于投標人A的行為影響了評標委員會(huì )的評標結果，所以本次招標無(wú)效，招標人可以依法重新組織招標活動(dòng)。

    [問(wèn)題]

    （1）招標人定標的依據是什么？招標人定標過(guò)程中可否修改評標委員會(huì )的評標結果？

    （2）分析這三種意見(jiàn)正確與否，說(shuō)明理由。

    （3）招標人應如何依法處理此事，如何確定本項目中標人？

    [分析] 《招標投標法》第四十條規定，招標人根據評標委員會(huì )提出的書(shū)面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人，即招標人確定中標人的依據是評標報告和其推薦的中標候選人，但這有一個(gè)前提條件，就是評標委員會(huì )依法行使了其職責，即《招標投標法》第四十條規定的根據招標文件中的評標標準和方法，對投標文件進(jìn)行系統地評審和比較�！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》（30號令）第七十九條又明確規定，評標過(guò)程中使用招標文件中沒(méi)有確定的評標標準和方法的，評標無(wú)效，應當依法重新進(jìn)行評標或者重新進(jìn)行招標。

    所以，本案的核心是判斷評標委員會(huì )是否依法行使了其職責，進(jìn)而才能完成定標工作。

    [參考答案]

    （1）招標人定標的依據是評標委員會(huì )的書(shū)面評標報告和其推薦的中標候選人。在定標過(guò)程中，招標人無(wú)權修改評標委員會(huì )的評標結果，除非評標委員會(huì )在評標過(guò)程中違規。

    （2）本案的關(guān)鍵在于評標委員會(huì )是否依法履行了其職責，即按照招標文件中的評標標準和方法，對投標人A的投標進(jìn)行的評審。評標委員會(huì )在對A的投標評審過(guò)程中，沒(méi)能審查出投標人A將工程量清單中的28465m3調整為8465m3，，認為其為響應性投標。那么評標委員會(huì )是否有責任審查出投標人的投標工程量與招標文件工程量清單是否一致呢？這里關(guān)鍵是看招標文件是否要求了評標委員會(huì )進(jìn)行這種審查。如本案所述，招標文件中的評標辦法明確規定了投標文件按照工程量清單規定的格式填寫(xiě)相應單價(jià)及合價(jià)，同時(shí)滿(mǎn)足其中給出的范圍及數量要求，否則為非響應性投標，這實(shí)際上將審查投標人工程量是否與招標文件中工程量清單給出的數量一致，列為了評標委員會(huì )的審查內容。評標委員會(huì )將投標人A的非響應性投標評審為響應性投標的結果，不是簡(jiǎn)單的失誤，而是沒(méi)有履行法律賦予其的職責�！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》（30號令）第七十九條明確規定，評標過(guò)程中使用招標文件中沒(méi)有確定的評標標準和方法的，評標無(wú)效，應當依法重新進(jìn)行評標或者重新進(jìn)行招標。

    第1種意見(jiàn)屬于對法規條文的機械理解，《工程建設項目施工招標投標辦法》（30號令）第五十八條的定標方法成立的前提是評標委員會(huì )依法履行了其職責，評標報告真實(shí)有效，而本案恰恰由于評標委員會(huì )違規導致了評標報告無(wú)效，所以不能機械地套用該條規定。

    第2種意見(jiàn)對投標人A的投標結果判斷是正確的，但不能直接確定排名第二的中標候選人為中標人，因為這里評標委員會(huì )評標過(guò)程的違規行為，不屬于《工程建設項目施工招標投標辦法》（30號令）第五十八條規定的三種確定排名第二的中標候選人為中標人的情形，需要由有關(guān)行政監督部門(mén)確定評標委員會(huì )評標過(guò)程中存在違規事實(shí)，決定重新確定評標結果和中標候選人的排序，進(jìn)而才能依法確定中標人。

    第3種意見(jiàn)對投標人A的投標結果判斷是正確的，但不能認為就可以重新組織招標活動(dòng)�！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》（30號令）第七十九條規定的招標人應當依法重新進(jìn)行招標的情形，不適用于本案。因為招標人、投標人的行為均不存在違法違規，僅是評標委員會(huì )在評標過(guò)程中沒(méi)有履行其法律義務(wù)，需要糾正的也僅是評標委員會(huì )的評標行為及其后果，否則，招標人就違反了市場(chǎng)交易活動(dòng)中誠實(shí)信用的原則，同樣得不到法律支持。

    （3）招標人應向行政監管部門(mén)投訴評標委員會(huì )評標違規，即沒(méi)有履行《招標投標法》賦予其按照招標文件中的評標標準和方法，對投標文件進(jìn)行系統地評審和比較的職責。其評標結果屬于《工程建設項目施工招標投標辦法》（30號令）第七十九條規定的無(wú)效評標情形，要求重新進(jìn)行評標。