案情簡(jiǎn)介

　　陽(yáng)光嘉園公司（業(yè)主）將“南國花園商城”發(fā)包給中隧四處承包。2003年4月1日，劉某以合同乙方廣西通力公司代理人的身份，與中隧四處簽訂了《工程施工勞務(wù)合同》，承包方式為自帶機具的勞務(wù)承包。工程完工后，經(jīng)驗收合格并交付業(yè)主使用，但由于合同雙方就工程款結算發(fā)生糾紛，劉某按自行結算的價(jià)款，要求中隧四處支付剩余工程款共計67萬(wàn)元，并起訴到人民法院，要求中隧四處、業(yè)主承擔支付工程款的義務(wù)。中隧四處辨稱(chēng)：按照雙方合同約定的工程價(jià)款，已全部結算并支付完畢。2005年7月28日，法院接受劉某申請，委托廣西區建設工程造價(jià)管理總站對訟爭工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。鑒定站根據情況，分別出具了兩份鑒定報告，一份為以訟爭工程合同約定條款為依據，另一份則以工程定額為依據。根據這兩份鑒定報告結果，如果根據前者計算中隧四處多付工程款約15萬(wàn)元，而根據后者計算則還欠工程款約40萬(wàn)元。

　　審裁結果法院結合事實(shí)認定：劉某是借用其他建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂的建設施工合同，依據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）合同無(wú)效，劉某是實(shí)際施工人，可以實(shí)際施工人的法律地位行使民事訴訟權利。

　　一審法院認為：其1、原告借用有資質(zhì)的單位簽訂的施工合同無(wú)效。其2、合同無(wú)效后，合同條款當然沒(méi)有約束力。中隧四處依據《解釋》第二條“建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合同，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應予支持�！钡囊幎�，要求按合同約定作出的鑒定報告計算工程價(jià)款，但該規定是以承包人提出對應要求為前提，而原告并無(wú)此請求，故中隧四處的請求不予采信。造價(jià)站按工程定額作出的鑒定報告反映了原告實(shí)際施工量付出的直接成本，既符合客觀(guān)事實(shí)，也符合法律規定，予以采信。其3、按工程定額鑒定的工程造價(jià)高于按合同約定鑒定的工程造價(jià)，但前者是本案實(shí)際施工中所付出的直接成本，并不包含任何利潤，至于后者不論其依據的合同系何種情形下簽訂，均違反了《民法通則》規定的公平合理原則，中隧四處的答辯沒(méi)有法律依據。2006年4月30日一審判決中隧四處應當支付尚欠原告的工程款約40萬(wàn)元。

　　中隧四處不服上訴。二審法院認為：其1、《工程勞務(wù)施工合同》的內容來(lái)看，是名為勞務(wù)分包，實(shí)為工程分包，依法認定為無(wú)效合同。其2、根據《解釋》第二條的規定，本案工程款應參照雙方合同約定支付工程款。該條款雖然規定“承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應予支持”，但不能據此將“承包人”請求作為適用本條款的前提，也沒(méi)有體現該類(lèi)似精神。從《解釋》的規定來(lái)看，參照合同約定支付價(jià)款是處理合同無(wú)效、工程竣工驗收合格時(shí)雙方支付工程款的一項基本原則，在通常情況下，應當依照合同約定來(lái)支付工程款。中隧四處要求按合同約定結算工程款合法有據，予以支持，根據合同約定作出的鑒定結論，中隧四處已不拖欠工程余款的上訴理由充分，予以支持。因此，終審判決駁回劉某的所有訴訟請求。

　　律師評析本案一審二審裁判結果相去甚遠，可以看出，司法實(shí)踐中對建設施工合同爭議問(wèn)題的理解和法律適用，一直以來(lái)都存在較大的分歧。律師僅簡(jiǎn)要分析以下：什么是實(shí)際施工人，其訴訟地位如何？“實(shí)際施工人”出現在《解釋》第4、25、26條中，它與其他法條中表述的“施工人”內涵是不同的。實(shí)際施工人是特指無(wú)效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人，借用其他企業(yè)名義和資質(zhì)與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。實(shí)踐中的“實(shí)際施工人”多數為低資質(zhì)等級的建筑企業(yè)，或包工頭帶領(lǐng)一幫民工干活的臨時(shí)組織的施工隊伍。

　　建筑業(yè)吸收了大量的農民工，農民工卻又大多為包工頭雇傭。按照合同相對性來(lái)講，實(shí)際施工人應當向與其有合同關(guān)系的承包人主張權利，而不應向發(fā)包人主張權利。但從實(shí)際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定管理費后，沒(méi)有進(jìn)行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實(shí)際施工人與發(fā)包人沒(méi)有合同關(guān)系，就導致實(shí)際施工人沒(méi)有辦法取得工程款，從而直接影響到農民工工資的發(fā)放。承包人將建設工程轉包、非法分包后，建設工程的施工合同義務(wù)都是由實(shí)際施工人履行的，實(shí)際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面履行了發(fā)包人與承包人的合同并形成了事實(shí)上的權利義務(wù)關(guān)系。所以《解釋》第26條規定實(shí)際施工人可以向發(fā)包人主張權利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內對實(shí)際施工人承擔責任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應當再承擔支付責任。

　　本案中，劉某借用通力公司的名義（即掛靠）與我公司簽訂了合同，但綜合所有證據，能夠表明在實(shí)際過(guò)程中通力公司未履行任何合同義務(wù)，而是劉某作為施工主體履行了合同義務(wù)。所以法院確認了劉某為實(shí)際施工人，具備原告資格。

　　施工合同無(wú)效后，結算工程價(jià)款的依據是什么？《合同法》第58條：合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應當折價(jià)補償。有過(guò)錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯的，應當各自承擔相應的責任。建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過(guò)程，就是將勞動(dòng)和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過(guò)程。合同被確認無(wú)效后，已經(jīng)履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價(jià)補償的方式處理。從建設工程施工合同的實(shí)際履行情況看，當合同被確認無(wú)效后，折價(jià)補償方式有多種意見(jiàn)：以工程定額或政府公布的市場(chǎng)信息為標準，通過(guò)鑒定確定建設工程價(jià)值。目前我國建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況，有的發(fā)包人簽訂合同時(shí)往往把工程價(jià)款壓得很低，如果合同被確認無(wú)效還按照這個(gè)方案折價(jià)補償，將會(huì )造成無(wú)效合同比有效合同的工程價(jià)款還高，這不但超出了當事人簽訂合同的預期，也可能誘使承包人惡意主張合同無(wú)效，以達到取得高于合同約定工程款的目的，這與無(wú)效合同處理原則及制定司法解釋以期達到規范建筑市場(chǎng)、促進(jìn)建筑業(yè)的發(fā)展提供法律保障的初衷相悖。

　　以合同約定價(jià)款中的直接費和間接費為標準進(jìn)行補償，不包含利潤和稅金。就建設工程而言，其價(jià)值就是建設工程的整體價(jià)值，也即建設工程的完整造價(jià)。如果按這個(gè)折價(jià)方案處理，則導致承包人融入進(jìn)建筑工程產(chǎn)品當中的利潤及稅金被發(fā)包人獲得，發(fā)包人卻依據無(wú)效合同取得了承包人應當得到的利益，這也與無(wú)效合同的處理原則不符，其利益向一方當事人傾斜，不能很好地平衡當事人之間的利益關(guān)系。

　　可以參照合同約定結算工程價(jià)款。合同無(wú)效是至始無(wú)效，合同條款對雙方當事人均無(wú)約束力，所以，按合同約定結算工程款，這肯定與法理和現行法律有關(guān)無(wú)效合同的處理原則明顯相悖。但是持這種觀(guān)點(diǎn)的主要理由是：當建筑工程合格后，區分合同效力的意義已不存在，而且這種折價(jià)方式，符合雙方當事人在訂立合同時(shí)的真實(shí)意思，且有利于保證工程質(zhì)量，有利平衡雙方之間的利益關(guān)系，而且還可以節省鑒定費用，提高訴訟效率，可以取得良好的社會(huì )效果。

　　通過(guò)對各種折價(jià)補償方案的比較，根據我國建筑行業(yè)的現狀，2005年1月1日起施行的《解釋》第2條確立了按上述第三種意見(jiàn)即參照合同約定結算工程價(jià)款的折價(jià)補償原則。這里僅指合同標的物為質(zhì)量合格的建設工程，不包括質(zhì)量不合格的建設工程。建設工程質(zhì)量合格，包括兩方面的意思，一是建設工程經(jīng)竣工驗收合格，二是建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，但是經(jīng)過(guò)承包人修復后，再驗收合格�？傊�，只要建設工程經(jīng)過(guò)驗收合格，即使確認合同無(wú)效，也可以按照合同約定結算工程價(jià)款。

　　從以上觀(guān)點(diǎn)激烈的爭議中可以看出，雖然建設施工合同無(wú)效后的處理原則已確認，但《解釋》第2條的表述沒(méi)有絕對化，是“參照”不是“按照”，也就是說(shuō)這個(gè)原則不是絕對的，還當然要受到民法中平等自愿，公平合理，誠實(shí)信用等原則的制約。這也是本案一二審判決結果截然不同的根本原因！