一、案件背景

　　天津某生產(chǎn)企業(yè)（下稱(chēng)“業(yè)主”）將新建廠(chǎng)房項目（包括廠(chǎng)房及辦公樓，下稱(chēng)“工程項目”）以工程總承包方式發(fā)包給一設計單位（下稱(chēng)“工程總承包單位”），2005年4月18日工程總承包單位將其承包范圍中除樁基、主體鋼結構以外的土建、安裝工程施工任務(wù)

　　分包給某建筑企業(yè)（下稱(chēng)“施工單位”）承建，樁基、鋼結構由工程總承包單位另行發(fā)包。為此，工程總承包單位與施工單位簽訂了施工合同，合同約定的開(kāi)工日期為2005年3月29日，竣工日期為2005年11月20日；并約定除尾項工程外，工程竣工驗收合格后，施工單位應向工程總承包單位提交結算文件進(jìn)行結算。

　　施工合同簽訂后，施工單位按約進(jìn)場(chǎng)施工，2005年10月8日業(yè)主啟用聯(lián)合廠(chǎng)房進(jìn)行生產(chǎn)設備安裝，2005年11月28日啟用辦公室辦公使用，于2006年1月18日至20日開(kāi)始試生產(chǎn)；2006年3月15日，現場(chǎng)門(mén)衛正式由業(yè)主接管并由各方成立驗收小組著(zhù)手準備對工程正式驗收。2006年4月4日業(yè)主全面對整個(gè)工程進(jìn)行接收，但直至2006年7月2日施工單位提起仲裁時(shí)整個(gè)工程項目仍未進(jìn)行竣工驗收。

　　在施工合同履行過(guò)程中，工程總承包單位與施工單位因竣工時(shí)間與工程價(jià)款結算發(fā)生爭議，2006年3月26日，施工單位向工程總承包單位遞交了結算文件，工程總承包單在收到的結算文件后50天內未對施工單位的結算文件作任何答復，于2006年6月28日，施工單位向工程總承包單位人發(fā)出終止合同通知書(shū)。

　　2006年7月2日，按照施工合同約定的仲裁條款，施工單位向天津仲裁委員會(huì )提起仲裁請求，要求終止施工合同，并要求工程總承包單位支付工程款及拖欠工程款利息，工程總承包單位則以整個(gè)工程未經(jīng)竣工驗收，施工單位應與工程承包單位一起向業(yè)主承擔整個(gè)工程逾期竣工的連帶責任，施工單位無(wú)權要求結算并提起反請求要求施工單位承擔逾期完工的責任。

　　本案的主要爭議焦點(diǎn)在于：

　　1、施工合同中約定的“工程竣工驗收合格后，施工單位應向工程總承包單位提交結算文件進(jìn)行結算”中的“工程竣工驗收合格”是指整個(gè)工程竣工驗收合格還是施工單位承包范圍內工程竣工驗收合格？

　　2、工程項目未經(jīng)正式驗收程序，業(yè)主提前使用，如何確定具體竣工時(shí)間？

　　筆者認為，要解決上述案件中兩個(gè)爭議焦點(diǎn)問(wèn)題，必須首先明確采用工程總承包模式中，工程總承包單位與承建施工任務(wù)的施工單位之間的法律關(guān)系，以及各自應該承擔的責任。其次要認定工程在未經(jīng)竣工驗收，業(yè)主提前使用整個(gè)工程，分包工程竣工時(shí)間的認定。

　　二、工程總承包中工程總承包單位與分包單位的法律關(guān)系及各自應承擔的責任

　　1、工程總承包的概念我國《建筑法》第24條規定：“提倡對建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應當由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位�！卑凑战ㄔO部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見(jiàn)》（建市[2003]30號）的規定，工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等實(shí)行全過(guò)程或若干階段的承包。

　　2、工程總承包的基本特征我國《建筑法》第29條規定能夠：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責�？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职�工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包�！�

　　筆者認為，依據我國《建筑法》第24條、第29條規的，工程總承包具有下列基本特征：

　�。�1）工程總承包企業(yè)按照合同約定對工程項目的質(zhì)量、工期、造價(jià)等向業(yè)主負責。

　�。�2）工程總承包企業(yè)可依法將所承包工程中的部分工作發(fā)包給具有相應資質(zhì)的分包企業(yè)；分包企業(yè)按照分包合同的約定對總承包企業(yè)負責。

　�。�3）工程總承包企業(yè)可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位。

　�。�4）不得將應當由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。

　　3、本案中工程總承包單位與施工單位之間為總分包關(guān)系，施工單位僅就承包范圍內的工程承擔責任。

　　中工程總承包單位以工程總承包方式承包了業(yè)主新廠(chǎng)建設工程的設計及施工任務(wù)，是該工程的工程總承包單位。工程總承包單位將部分土建、安裝工程分包給施工單位承建，施工單位僅是總承包單位選定的土建、安裝工程施工單位之一。筆者認為，本案中工程總承包單位與施工單位之間的關(guān)系完全符合我國《建筑法》第24、29條的有關(guān)規定，即工程總承包單位與施工單位之間為總分包關(guān)系，工程總承包單位就整個(gè)工程向業(yè)主承擔責任，施工單位僅應就承包范圍內的分包工程向工程總承包單位承擔責任，同時(shí)施工單位應就承包范圍內分包工程與工程總承包單位一起向業(yè)主承擔連帶責任�？梢悦鞔_的是，施工單位無(wú)論是向工程總承包單位還是向業(yè)主均僅就承包范圍內的分包工程承擔責任。

　　因此，筆者認為，雖然工程總承包單位與施工單位簽訂的施工合同中“除尾項工程外，工程竣工驗收合格”，可以理解為整個(gè)工程竣工驗收合格，也可以理解為分包工程竣工驗收合格，但在未有明確約定該處“竣工驗收合格”是指整個(gè)工程竣工驗收合格的情況下，按照施工單位僅應就承包范圍內的分包工程承擔責任的基本原則，本案中工程總承包單位與施工單位簽訂的施工合同中約定的“工程竣工驗收合格”應理解為施工單位承包范圍內分包工程竣工驗收合格，而非整個(gè)工程的竣工驗收合格。當然筆者認為，在工程總承包或施工總承包模式中，如果分包合同要以工程竣工驗收合格作為提交結算文件的前提條件，最好明確約定是整個(gè)工程竣工驗收合格還是分包工程竣工驗收合格，以避免產(chǎn)生不必要的爭議。

　　三、工程在未經(jīng)竣工驗收，業(yè)主提前使用整個(gè)工程，分包工程竣工時(shí)間的認定

　　我國《建筑法》第61條第2款規定：“建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用�！北景钢姓麄�(gè)工程未經(jīng)竣工驗收，業(yè)主就提前使用，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（下稱(chēng)“司法解釋”）第14條規定：“當事人對建設工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

　�。ㄒ唬┙ㄔO工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

　�。ǘ�）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

　�。ㄈ�）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期�！彼痉ń忉屵m用的范圍為建設工程施工合同，是否能適用為工程總承包合同，以及能否適用于本案中工程總承包單位與施工單位之間施工合同關(guān)系。

　　筆者認為，雖然司法解釋是針對審理建設工程施工合同糾紛案件出臺的，并未明確是否適用于處理工程總承包合同糾紛，但司法解釋的仍然可以適用于處理工程總承包合同糾紛。筆者的理由是，工程總承包合同實(shí)際實(shí)際上包含了下述幾種合同關(guān)系，即勘查合同關(guān)系、設計合同關(guān)系、施工合同關(guān)系、采購合同關(guān)系，因此工程總承包中的糾紛中有關(guān)施工合同糾紛應適用司法解釋。至于本案中工程總承包單位與施工單位之間的法律關(guān)系屬建設工程施工合同關(guān)系，理應適用司法解釋。

　　按照司法解釋第14條規定，本案中整個(gè)工程的竣工時(shí)間應以業(yè)主轉移占有整個(gè)工程之日作為實(shí)際竣工日期。那么，本案中到底應從何時(shí)認定“擅自使用”？應以哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)為“轉移占有之日”即“竣工日期”？

　　有人認為司法解釋中“擅自使用”是指發(fā)包人未經(jīng)承包人同意而使用工程，如果發(fā)包人使用工程獲得了承包人的同意，就不應該認定為“擅自使用”。筆者認為，這是對司法解釋中“擅自使用”的誤解，司法解釋中的“擅自使用”是相對于《建筑法》第61條的規定，在工程未經(jīng)竣工驗收或竣工驗收不合格的情況下，業(yè)主對工程進(jìn)行使用的行為。所謂“使用”，就是利用該工程的使用功能的行為。對于廠(chǎng)房來(lái)說(shuō)，就是用廠(chǎng)房來(lái)安裝設備、組織生產(chǎn)；對于辦公樓，就是用作辦公場(chǎng)所開(kāi)展辦公活動(dòng)；對于住宅，就是搬入住房進(jìn)行生活起居。因此，業(yè)主在車(chē)間內進(jìn)行設備安裝活動(dòng)就是對廠(chǎng)房的使用行為，搬入辦公樓辦公，就是對辦公樓的使用行為。本案中，2005年10月8日業(yè)主啟用聯(lián)合廠(chǎng)房進(jìn)行生產(chǎn)設備安裝，2005年11月28日啟用辦公室辦公使用，2006年3月15日，現場(chǎng)門(mén)衛正式由業(yè)主接管并由各方成立驗收小組著(zhù)手準備對工程正式驗收。2006年4月4日業(yè)主全面對整個(gè)工程進(jìn)行接收。因此應認定施工單位承包范圍內的分包工程于2005年11月28日已經(jīng)竣工，整個(gè)工程于2006年4月4日也已經(jīng)竣工。

　　四、問(wèn)題及建議在工程總承包模式中，設計單位作為工程總承包單位的情況下，工程總承包單位本身不承擔具體的施工任務(wù)，而將是將工程施工任務(wù)分包給一個(gè)或幾個(gè)施工單位承建。

　　在工程總承包單位將施工任務(wù)分包給幾個(gè)施工單位承建的情況下，由于整個(gè)工程竣工驗收是由業(yè)主與工程總承包單位來(lái)進(jìn)行，而通常工程總承包單位、業(yè)主、分包單位不會(huì )針對分包工程進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的竣工驗收，如果工程總承包單位怠于向業(yè)主提請竣工驗收，則分包工程的實(shí)際竣工時(shí)間往往難以確定。即使工程總承包單位在整個(gè)工程竣工后，及時(shí)向業(yè)主提前工程竣工驗收，則也只能將整個(gè)工程竣工的時(shí)間視為分包工程的竣工時(shí)間，這與分包單位僅應就承包范圍內的分包工程承擔責任的原則不符。除分包合同明確約定分包工程的竣工時(shí)間以整個(gè)工程的竣工時(shí)間為竣工時(shí)間外，如果一方面要求分包單位僅應就承包范圍內的分包工程承擔責任，一方面又實(shí)際上以整個(gè)工程竣工時(shí)間作為分包工程的竣工時(shí)間，對于分包單位來(lái)說(shuō)顯屬不公。

　　因此，筆者建議，除分包合同明確約定分包工程的竣工時(shí)間以整個(gè)工程的竣工時(shí)間為竣工時(shí)間外，為了避免以整個(gè)工程竣工時(shí)間作為分包工程竣工時(shí)間而對分包單位不公的情況，在分包合同中應對分包工程的竣工時(shí)間以及分包工程的驗收進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的約定，即約定在分包工程完工后，由業(yè)主、工程總承包單位、監理單位對分包工程進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的竣工驗收程序。