一、主要內容：

　　設備監理合同管理

　　重點(diǎn)難點(diǎn)

　　2007大綱要求：

　　設備監理合同管理

　　1.設備工程招標投標的相關(guān)法律規定及招標管理。

　　2.設備工程合同的變更管理。

　　3.設備工程索賠管理。

　　4.FIDIC《生產(chǎn)設備和設計—施工合同條件》有關(guān)質(zhì)量管理、工期管理、支付管理的規定。

　　二、相關(guān)重點(diǎn)

合同基礎知識

　　一、常用基本知識

　　（一）、法人的概念和條件

　　我國《民法通則》規定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務(wù)的組織。

　　法人是相對于自然人而言的社會(huì )組織，是法律上的“擬制人”。作為一個(gè)社會(huì )組織，必須具備法定條件才能成為法人。法人應具備以下四個(gè)條件。

　　a、依法成立。

　　b、有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費。

　　c、有自己的名稱(chēng)、組織機構和場(chǎng)所。

　　d、能夠獨立承擔民事責任。

　　（二）、設備委托監理合同法律關(guān)系

　　1、設備委托監理合同關(guān)系，是指委托監理合同當事人——業(yè)主（委托人、采購人）和監理單位（監理人）之間，依據法律和委托監理合同以及相關(guān)合同，委托實(shí)施監理服務(wù)，履行職責，行使權力和依法承擔責任的權利義務(wù)關(guān)系

　　委托監理合同的當事人是委托人和監理人。監理人依據法律和委托人的授權對被監理人——承包人、設備供應人履行職責，行使權力，依法承擔監理責任。

　　監理人與被監理人之間不得存在任何經(jīng)濟利益關(guān)系。當發(fā)包人、采購人與承包人、設備供應人發(fā)生糾紛，進(jìn)入仲裁或訴訟程序時(shí)，監理人是居于證人的法律地位。

　　此外，應當明確的是：當發(fā)包人、采購人在招標過(guò)程中，委托監理單位代理招標時(shí)，發(fā)包人、采購人與監理單位之間因簽訂代理合同而產(chǎn)生代理法律關(guān)系。

　　2、代理，是指代理人以被代理人的名義在代理權限內，向第三人作出意思表示，所產(chǎn)生的權利和義務(wù)直接由被代理人享有和承擔的法律行為

　�。�1）、代理的法律特征：

　　a、代理是代理人代替被代理人為民事法律行為

　　b、代理行為是代理人以被代理人的名義實(shí)施的

　　c、代理人在代理權限內獨立地為意思表示

　　代理行為是法律行為，而法律行為的核心則是意思表示。當代理人以被代理人的名義并在代理權限內與第三人進(jìn)行法律活動(dòng)時(shí)，必然要反映被代理人的意志。但代理人進(jìn)行代理時(shí)應根據具體情況，通過(guò)自己的思考和決策而作出獨立的、發(fā)揮主觀(guān)能動(dòng)性的意思表示。

　　d、代理人的代理行為所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬被代理人

　　代理人雖然是獨立地為民事法律行為，但該項民事法律行為所發(fā)生的權利義務(wù)并不歸屬于代理人，而是直接歸屬于被代理人，即被代理人對代理人的行為承擔民事責任。

　�。�2）、委托代理

　�。�、委托代理，是指按照被代理人的委托而產(chǎn)生代理權的一種代理。被代理人向代理人授予代理權的意思表示，稱(chēng)為授權行為。授權行為通常是采取委托的形式，因此，這種代理稱(chēng)為委托代理。

　　委托授權是一種單方法律行為，即只要被代理人單方作出授權的意思表示，無(wú)論代理人是否作出相應表示，委托代理權即可產(chǎn)生法律效力。

　　委托代理是依據一定的法律關(guān)系產(chǎn)生的，在這種法律關(guān)系中，對于委托人和受托人雙方的權利和義務(wù)都應有明確的規定�！睹穹ㄍ▌t》規定，民事法律行為的委托代理，可以用書(shū)面形式，也可用口頭形式。法律規定書(shū)面形式的，應當用書(shū)面形式。

　�。�、無(wú)權代理，是指行為人沒(méi)有代理權、超越代理權限或者代理權終止后而進(jìn)行的“代理”活動(dòng)。

　　3、擔保的概念

　　擔保，是指當事人為了保障債權的實(shí)現，根據法律規定或者當事人約定而采取的法律保護措施。擔保通常由當事人訂立擔保合同來(lái)實(shí)現。擔保合同具有從屬性和自愿性。被擔保的合同為主合同，擔保合同為從合同。

　　擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

　�。�1）保證的概念

　　保證，是指保證人和債權人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為�！稉�保法》對以下單位的保證人資格進(jìn)行了限制：

　　a、國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉貸的除外；

　　b、學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體不得為保證人；

　　c、企業(yè)法人的分支機構、職能部門(mén)不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人的書(shū)面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　《擔保法》規定了兩種保證方式，即一般保證和連帶責任保證：

　　a、一般保證

　　是指當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔保證責任的保證。

　　在一般保證中，保證人依法享有先訴抗辯權，即保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)強制執行仍不能履行債務(wù)前，對債權人可以拒絕承擔責任。

　　b、連帶責任保證

　　在連帶責任保證中，保證人沒(méi)有先訴抗辯權，即債務(wù)人在主合同規定的債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

　　當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，保證人按照連帶責任保證方式承擔保證責任。

　�。�2）留置的概念

　　a、留置的定義

　　留置，是指債權人按照合同約定占有債務(wù)人在合同中的動(dòng)產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行其債務(wù)的，債權人有權依照法律規定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該財產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償的擔保。

　　采用留置擔保的必須滿(mǎn)足的條件是：

　�、倭糁玫呢敭a(chǎn)必須是債權人以合法方式占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)；

　�、诹糁玫呢敭a(chǎn)必須與債權人的債權有牽連關(guān)系；

　�、蹅鶛嗳说膫鶛嘁褜们鍍斊�；

　�、芰糁玫呢敭a(chǎn)必須是動(dòng)產(chǎn)。

　　b、留置權的適用范圍

　　留置權，是指債權人對已占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，在債權未能如期獲得清償前，留置該動(dòng)產(chǎn)作為擔保以實(shí)現債權的權利。

　　《擔保法》規定：“因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權人有留置權�！币虼�，留置僅適用于保管合同、運輸合同和加工承攬合同的債權擔保。

　　c、留置權的實(shí)現

　　債權人與債務(wù)人應當在合同中約定，債權人留置財產(chǎn)后，債務(wù)人應當在不少于兩個(gè)月的期限內履行債務(wù)。債權人與債務(wù)人在合同中未約定的，債權人留置債務(wù)人財產(chǎn)后，應當確定兩個(gè)月以上的期限，通知債務(wù)人在該期限內履行債務(wù)。

　　債務(wù)人逾期仍不履行的，債權人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價(jià)，也可以依法拍賣(mài)、變賣(mài)留置物。留置物折價(jià)或拍賣(mài)、變賣(mài)后，其價(jià)款超過(guò)債權數額的部分歸債務(wù)人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　�。�3）定金的概念

　　定金，是指當事人為了擔保債權，在法律規定的范圍內，約定一方向對方預先給付一定數額的金錢(qián)。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應當抵作價(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應當雙倍返還定金。

　　定金應當以書(shū)面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。交付定金時(shí)，主合同也即生效。

　　定金數額由當事人約定，但不得超過(guò)主合同標的額的20％。

　　（三）合同法律制度

　　1、 合同法的基本原則

　�。�1）、平等、自愿原則；

　�。�2）、公平、誠實(shí)信用原則；

　�。�3）、遵守法律、維護社會(huì )公共利益的原則；

　�。�4）、依法成立的合同對當事人具有約束力的原則。

　　《合同法》規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同�！�

　　2、合同的形式

　　《合同法》規定：“當事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式�！�

　　設備工程相關(guān)的合同均要求是書(shū)面合同。

　　訂立書(shū)面合同時(shí)，經(jīng)簽字或蓋章后，方可產(chǎn)生法律效力。

　　《合同法》規定：“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式�！�

　　3、要約、承諾

　　《合同法》規定：“當事人訂立合同，采用要約、承諾方式�！�

　　要約與承諾，是當事人訂立合同必經(jīng)的程序，也即當事人雙方就合同條款經(jīng)過(guò)協(xié)商一致的過(guò)程。在法律程序上，把訂立合同的全過(guò)程劃分為要約與承諾兩個(gè)階段。要約與承諾屬于法律行為，當事人雙方一旦作出相應的意思表示，就要受到法律的約束，否則必須承擔法律責任。

　　“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：

　�。�1）內容具體確定；

　�。�2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束�！�

　　“要約到達受要約人時(shí)生效。要約是一種法律行為。它表現在要約規定的有效期限內，要約人要受到要約的約束。受要約人若按時(shí)和完全接受要約條款時(shí)，要約人負有與受要約人簽訂合同的義務(wù)。否則，要約人對由此造成受要約人的損失應承擔法律責任�！�

　　“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請�！�

　　要約邀請，又稱(chēng)要約之引誘，是當事人訂立合同的預備行為。

　　要約邀請是當事人訂立合同的預備行為。因此，要約邀請人無(wú)須對自己的行為承擔法律責任。這是要約邀請與要約的關(guān)鍵區別點(diǎn)。但是：“商業(yè)廣告的內容符合要約規定的，視為要約�！�

　　承諾，是指合同當事人一方對另一方發(fā)來(lái)的要約，在要約有效期限內，作出完全同意要約條款的意思表示。

　　《合同法》規定：“承諾到達要約人時(shí)生效�！薄俺兄Z生效時(shí)合同成立�！�