建設工程結算糾紛可以說(shuō)是牽一發(fā)而動(dòng)全身的敏感話(huà)題，因為工程款的結算對發(fā)包方、承包方的利益都有巨大的影響。從發(fā)包方角度來(lái)講，將影響到房地產(chǎn)工程的移交、綜合驗收的組織，繼而影響到商品房的交樓日期及因此與購房戶(hù)的預售契約糾紛；從承包方的角度來(lái)講，會(huì )影響到總承包商與分包商的結算、承包方與材料供應商的材料款結算、承包商與建筑工人的工資結算等。筆者認為妥善解決建設工程款結算糾紛不僅能解決當事各方具體經(jīng)濟糾紛，而且對穩定社會(huì )大局都能發(fā)揮意想不到的作用。

　　我國政府歷來(lái)重視建設工程款結算爭議。1991年9月7日，國務(wù)院生產(chǎn)辦公室與中國人民銀行就發(fā)布過(guò)《關(guān)于在全國范圍內清理固定資產(chǎn)投資項目拖欠款的實(shí)施辦法》；1992年3月23日，建設部發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步抓緊清理拖欠工程款的通知》；1996年6月4日，建設部、國家計委、財政部聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》；2003年11月22日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于切實(shí)解決建設領(lǐng)域拖欠工程款問(wèn)題的通知》。此后，建設部、財政部、勞動(dòng)和社會(huì )保障部等八部委又公布了解決建設領(lǐng)域拖欠工程款問(wèn)題14條具體意見(jiàn)。從這些文件所跨越的時(shí)段不難看出，建設工程款糾紛雖然長(cháng)期以來(lái)一直受到政府關(guān)注，但仍然是個(gè)難以根治的經(jīng)久難題。

　　筆者并非資深專(zhuān)家，面對這一世紀難題，暫時(shí)也無(wú)法提出有效根治方案，僅總結多年執業(yè)經(jīng)驗，通過(guò)本文對這一復雜難題的成因試圖進(jìn)行分析，以利尋求解決問(wèn)題之良策。

　　一、建設工程結算糾紛的司法案

　　由建設工程結算糾紛最常見(jiàn)的成因從建設工程結算糾紛的法院判決或仲裁裁決中比較容易發(fā)現，在這些建設工程結算糾紛的司法文書(shū)中，其成因表現為爭議“案由”。司法文書(shū)中的案由形形色色，但行內人士一眼就看出，這些司法案由只是表面成因，但歸納這些外在的司法案由，可以讓我們透過(guò)現象看本質(zhì)發(fā)掘出建設工程結算糾紛的真正誘因。

　　根據多年來(lái)由法院房產(chǎn)庭（改革后稱(chēng)民三庭）受理的建設工程合同糾紛案分類(lèi)，導致以結算糾紛表現出來(lái)的建設工程糾紛主要有如下幾種具體案由：

　�。ㄒ唬┕こ塘恐疇�。土建工程的工程量之爭主要集中在合同生效后增加的工程量及對隱蔽工程的詳細數據未做三方（發(fā)包方、承包方與監理公司）簽字的記錄，僅憑承包方施工日記進(jìn)行結算，發(fā)包方提出異議。安裝工程的工程量之爭，主要集中在隱蔽在墻體中的管線(xiàn)鋪設記錄與確認問(wèn)題。

　�。ǘ�）計費系數之爭。該爭議主要是由于承包方資質(zhì)變更或者施工隊屬于掛靠單位或者承包方由不同資質(zhì)的單位合作組成，資質(zhì)之爭表現在結算領(lǐng)域就是計費系數之爭。

　�。ㄈ�）大型機械租賃費用的計費之爭。許多建設工程需要承包方對外租賃大型機械設備，例如臺搬等。按照建筑行業(yè)慣例，這些大型機械的租金應該在工程款外另行計費，特別是為了趕工期時(shí)，更是如此。承包人租賃時(shí)一般有說(shuō)明，發(fā)包方為趕工期也不否認，但進(jìn)行工程結算時(shí)發(fā)包方總覺(jué)得在合同款外另行支付設備租金不合算，認為承包方使用的機械應該由承包方自行負責，總找理由拒付。

　�。ㄋ模┶s工獎之爭。建設工程承包合同一般規定如果由于施工單位的趕工而提前完成，發(fā)包方應該按日給予一定的趕工獎，有些項目的趕工獎總量并不小。筆者在處理廣州市人民路某大廈的結算糾紛時(shí)就發(fā)現趕工獎高達1000多萬(wàn)元。而該項目總造價(jià)人民幣一億六千萬(wàn)元，最后形成紛爭的也只有1300萬(wàn)元。趕工獎所以成為結算障礙主要原因是趕工獎的單邊認定程序造成。趕工獎一般由施工單位提出申請，而由發(fā)包方層層審批，最后撥付。這一過(guò)程完全由發(fā)包方內部操作，審批的表格文件施工單位并不持有。而趕工獎支付后，發(fā)包方同樣會(huì )要求施工單位開(kāi)具工程款發(fā)票（便于核算、攤銷(xiāo)成本）。有時(shí)發(fā)包方不夠誠信，事后又將這些趕工獎?dòng)嬋牒贤�款，而施工單位因為沒(méi)有趕工獎的內部審批表格（最多只有復印件）而無(wú)法向法庭舉證。

　�。ㄎ澹┛⒐�決算時(shí)間之爭。建設工程承包合同簽署之前承包方會(huì )提交一份預算報告，工程竣工后再由承包方提出決算報告，然后報經(jīng)發(fā)包方審核，達成一致后由發(fā)包方支付。承包方提交決算報告的前提是工程“竣工”�！翱⒐ぁ边@一概念在建設工程領(lǐng)域本來(lái)是一個(gè)無(wú)爭議的技術(shù)概念，即合同項下的工程量已完成。但筆者發(fā)現許多發(fā)包方或者過(guò)分謹慎或者出于其他難以言表的目的引進(jìn)商品房買(mǎi)賣(mài)領(lǐng)域的“竣工”概念，添加了“項目驗收”或“綜合驗收”的內涵。眾所周知，商品房買(mǎi)賣(mài)合同中的房地產(chǎn)“竣工”是一個(gè)法律概念，比建設工程承包合同的“竣工”要復雜得多。例如土建工程的工程內容只包括外圍框架工程，但商品房買(mǎi)賣(mài)合同中，哪怕最低要求的“竣工”，除外圍框架結構外，還必須包括內裝修、即水電到戶(hù)與設計間隔等，如果使用綜合驗收的標準就更復雜了，除上述要求外，還包括小區配置及消防驗收。承包方往往為了承攬業(yè)務(wù)，對發(fā)包方在合同中設下的“竣工”概念陷阱不加防范。一旦中招，即便合同約定的工程量履行完畢，發(fā)包方也以整個(gè)工程沒(méi)有“竣工”為理由，而拒收承包方的決算報告。因為“決算不成熟”，當然也就可以堂而皇之地拒付工程款了。

　�。�六）顯失公平之爭。這只是個(gè)別案例，有時(shí)發(fā)包方與承包方在建設工程承包合同中約定了一個(gè)比市場(chǎng)更高一點(diǎn)的工程款（個(gè)中原因彼此心照），但建設期間發(fā)包方負責人更換，對早先的內幕交易并不知情或者知情也裝糊涂，新的負責人等待工程竣工后，對承包方的決算報告合理地質(zhì)疑決算偏高。筆者在處理某國營(yíng)企業(yè)的消防工程款糾紛時(shí)，發(fā)現某消防公司提交的工程決算價(jià)連筆者這個(gè)非專(zhuān)業(yè)人士都認為偏高，發(fā)包方的聰明才智更是勿庸置疑。后來(lái)法院指定的中介機構重新審核，果然核算價(jià)比決算價(jià)低40%（建設工程款只允許5%的偏差）。

　�。ㄆ撸┻`約之爭。無(wú)論承包方的逾期竣工，還是發(fā)包方未能提供施工進(jìn)場(chǎng)的條件（如施工現場(chǎng)未能通水、通電、通路等）、中期擅改設計、未按形象進(jìn)度支付進(jìn)度款、建設工程材料不能及時(shí)供應從而造成停工、窩工等情形，最終都以違約金的形式反饋到工程款的結算中。違約之爭在建設工程結算糾紛中比較常見(jiàn)。

　�。ò耍┙ㄖ�材料品質(zhì)之爭。建設工程招投標時(shí)對工程主要建筑材料品質(zhì)有所要求或承諾，但由于建筑材料市場(chǎng)供求關(guān)系的影響，有時(shí)使得承包方轉而采用合同外的其他建材，因此引起結算糾紛是不可避免的。2003年上半年，由于國際市場(chǎng)的劇烈變動(dòng)，建筑材料如鋼材價(jià)格大幅度上漲，有的漲幅高達40%.而承包方進(jìn)行建設工程投標時(shí)一般只考慮了5%的價(jià)格上漲幅度，最多不會(huì )超過(guò)10%.面對40%的漲幅，如果發(fā)包方與承包方未能達成諒解（或者提高工程款或者工程延期等待建材市場(chǎng)價(jià)格回落），承包方就只能尋找低品質(zhì)的替代品。最后因建筑材料品質(zhì)引發(fā)工程款結算糾紛。

　�。ň牛┏聊�的決算書(shū)效力之爭。建設工程領(lǐng)域一般傾向于采用格式化的建設工程承包合同，最多只對個(gè)別條款略加修改。這些格式合同中一般都包含決算異議期限，即發(fā)包方收到承包方?jīng)Q算報告后在10天內必須提出意見(jiàn)，逾期無(wú)答復視為同意。例如89年版的《廣州市建筑安裝工程承發(fā)包專(zhuān)用合同》第十二條第二款即如是規定。但合同實(shí)施起來(lái)遠沒(méi)有這么簡(jiǎn)單。當發(fā)包方系國營(yíng)企業(yè)或政府部門(mén)時(shí)，我國公職單位固有的效率低下的陋習使得發(fā)包方不可能在規定時(shí)間內作出反應。有時(shí)發(fā)包方資金沒(méi)有調動(dòng)到位，為了扣押決算書(shū)拖延支付時(shí)間，往往通過(guò)非授權職員收件，最后收件人自己承認未能轉交授權人員，自然也無(wú)法反應。而承包方認為發(fā)包方收到?jīng)Q算書(shū)后，在約定時(shí)間內未提出意見(jiàn)，根據合同規定，決算書(shū)已經(jīng)生效，要求立即結算付款，而發(fā)包方則以授權人員未收到?jīng)Q算書(shū)，或者審核需要時(shí)間或聲稱(chēng)已經(jīng)聘請中介機構進(jìn)行核算相抗辯。在這類(lèi)糾紛中，沉默決算書(shū)的效力成為爭議焦點(diǎn)。

　�。ㄊ�）總包與分包之爭。由于現代社會(huì )的分工越來(lái)越細，實(shí)際上一個(gè)大型建設工程難以由單一的總承包商完成，而且有些勞務(wù)作業(yè)需要大量的人力，也無(wú)法由總承包公司獨立完成。因此，總承包單位承攬建設項目后經(jīng)建設單位同意，一般都會(huì )將其中的專(zhuān)業(yè)工程和勞務(wù)作業(yè)分包相應的分包單位。如果發(fā)包方就全額工程款結算完畢，則發(fā)生結算爭議的可能性較小，如果發(fā)包方只進(jìn)行部分結算，則很容易釀成總承包單位與分包單位的爭議。而且總承包單位與分包單位之間除工程款結算外，還存在著(zhù)管理費之爭。如果建設單位參與指定或者暗示分包單位，則引起的工程款結算糾紛會(huì )更復雜。這類(lèi)糾紛在建設工程領(lǐng)域比較普遍，2004年2月3日，建設部還特別頒布《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》加以特別調整。

　�。ㄊ�一）發(fā)票之爭。建設工程款絕大部分都是分期付款，建設工程的成本核算需要工程竣工后才能進(jìn)行。因此，少數民營(yíng)企業(yè)發(fā)包方在分期付款時(shí)可能會(huì )忽視立即索取工程款發(fā)票。而某些承包方，特別是掛靠性質(zhì)的臨時(shí)施工隊，為偷逃稅收有時(shí)以未收到全額工程款為由，拒絕開(kāi)具稅收發(fā)票。當全額發(fā)票應付的稅款超過(guò)剩余工程款時(shí)，這種糾紛發(fā)生的可能性更大。筆者代理的廣州榕X花園建設工程結算糾紛即因發(fā)票而起。在該案中，發(fā)包方與承包方對工程結算及支付并無(wú)爭議，但當工程款只剩下5%（120萬(wàn)元）時(shí)，發(fā)包方要求施工單位開(kāi)具累積已付2280萬(wàn)元工程款發(fā)票，施工項目公司負責人卻不見(jiàn)蹤影。經(jīng)調查發(fā)現所謂的承包人實(shí)際是臨時(shí)拼湊的施工隊，掛靠具備資質(zhì)的建筑公司而已。

　�。ㄊ�二）5%尾款之爭。建設工程竣工移交后，承包人按照合同要求應在一年內進(jìn)行保修。為了保證承包方履行保修義務(wù)，發(fā)包方一般在合同中約定工程款支付95%工程款后，余下5%工程款留待一年保修期滿(mǎn)后再行支付。有的合同采取工程款先付，由承包方另行出具5%工程款的銀行保函加以保證。5%尾款爭議的原因在于承包人是否在保修期內適當履行了保修義務(wù)。

　�。ㄊ�三）陰陽(yáng)合同之爭。這在建設工程領(lǐng)域有一定的代表性。實(shí)力雄厚的建設工程發(fā)包方利用其在簽約中所處的優(yōu)勢地位，就同建設工程除與承包人公開(kāi)簽訂建設工程施工合同（“陽(yáng)合同”）外，又強迫承包人簽訂另一份包括工程價(jià)款、工期等方面內容與“陽(yáng)合同”不一致且有利于發(fā)包方的建設工程施工合同，即所謂“陰合同”。進(jìn)入結算階段時(shí)，兩份相矛盾的合同究竟誰(shuí)是結算標準成為爭議焦點(diǎn)。按照普通合同法原理，應該認定陰合同標準（因為時(shí)間在后），按照招投標法，應該認定陽(yáng)合同標準（因為該合同系公平競爭的招投標結果）。2003年12月最高人民法院公布的《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（征求意見(jiàn)稿——至本文脫稿之日尚未生效）第六條就明確提出陰陽(yáng)合同問(wèn)題。

　　二、建設工程結算糾紛內在誘因

　　上述司法案由只是建設工程結算爭議的外在表現形式，充其量只是表象而已，為什么在我們國家會(huì )涌現這么普遍性的工程結算糾紛呢？筆者認為，必須透過(guò)上述案由的表象才能發(fā)掘出引發(fā)結算爭議的真實(shí)誘因。根據對上述案由深層分析以及對實(shí)務(wù)的觀(guān)察，特別是作為一名執業(yè)律師，在實(shí)踐中分別為發(fā)包方與承包方都提供過(guò)法律服務(wù)，對爭議背后的真實(shí)動(dòng)機也有所耳聞。筆者認為，上述各類(lèi)建設工程結算糾紛中，既有真實(shí)的糾紛，也有其他不正常誘因演變的結算糾紛，歸納起來(lái)至少有如下幾種：

　�。ㄒ唬┙ㄔO資金準備不足或資金被挪用。

　　建設工程一般有兩類(lèi)，其一是商業(yè)性質(zhì)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)；其二是政府公共建設工程。

　　房地產(chǎn)業(yè)的開(kāi)發(fā)商很少準備足額的自有資金進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。正常的作法一般只準備前期部分資金，其余建設資金來(lái)自?xún)蓚�(gè)方面：其一是銀行融資；其二是收取購房戶(hù)的預付款。其中后者在不同時(shí)期表現有所差異。在2001年8月15日《城市商品房預售管理辦法》修改前，開(kāi)發(fā)商取得預售證比較容易，只要工程量超過(guò)±0.00以上即可獲得預售許可證，開(kāi)發(fā)商立即向外發(fā)售，以收取的預售房款支付工程款。因為這種方式給不良開(kāi)發(fā)商鉆了空子，并遺留了爛尾樓的社會(huì )難題。2001年8月15日以后，政府加大了對預售證的管理力度，房地產(chǎn)基本框架未完成前很難取得預售許可證，但精明的開(kāi)發(fā)商因應政策的變化，采取“內部認購”的方式變相收取購房款。無(wú)論是銀行融資，還是收取預售房款，都不一定能保證建設資金及時(shí)支付。因為開(kāi)發(fā)商融資能否成功除擔保外，還受?chē)�家信貸政策的制約，而預售款的收取受房地產(chǎn)市場(chǎng)大局及該項目設計及宣傳力度的影響。任何一個(gè)環(huán)節的阻滯都將影響開(kāi)發(fā)商的支付能力，從而引發(fā)工程款的結算糾紛。

　　政府公共建設工程一般資金預算并無(wú)問(wèn)題，但是，公共工程的撥款進(jìn)度經(jīng)常受到政府辦事效率的牽制，有時(shí)公共建設工程的專(zhuān)項資金被挪用，也會(huì )引發(fā)工程結算糾紛。

　�。ǘ�）建設工程發(fā)包過(guò)程中不法行為遺留的后遺癥。

　　建設工程發(fā)包過(guò)程中影響結算的不法行為有如下幾種情況：

　　1.建設工程招投標程序中的不法行為，使得對參與投標的施工單位的資質(zhì)疏于把關(guān)，讓無(wú)相應資質(zhì)的承包方以?huà)炜糠绞酵ㄟ^(guò)資格預審。這些掛靠施工隊由于技術(shù)、設備或人員素質(zhì)無(wú)法真正按照招投標要求施工建設，其質(zhì)量可想而知，掛靠行為在建設過(guò)程中很容易被發(fā)現，一旦發(fā)包方人事變動(dòng)，幾乎必定會(huì )引起工程質(zhì)量、違約、取費標準等結算糾紛之爭。

　　2.招投標程序中的串標、泄露標底的行為，導致建設工程款被人為抬高或者壓低，工程竣工時(shí)發(fā)生顯失公平之爭。當然有時(shí)候中標合同的工程款也比較公正，但天下終究沒(méi)有免費午餐，承包方為達到中標目的所支付的所謂“公關(guān)經(jīng)費”最后都得從工程款中列支付。如果這些公關(guān)費用過(guò)大必定會(huì )擠占應付建材款、員工工資與分包單位工程款，從而引發(fā)建筑材料品質(zhì)結算之爭或總承包與分包單位結算單位之爭。

　�。ㄈ�）缺乏有效的誠信機制導致人為的無(wú)爭議結算糾紛。

　　建立有效的誠信機制是我國走向市場(chǎng)經(jīng)濟過(guò)程中一個(gè)亟待解決的問(wèn)題，在建設工程領(lǐng)域則尤為突出。由于建設工程款的金額巨大，即便沒(méi)有任何腐敗行為，發(fā)包方無(wú)論從降低建設成本角度還是從資金有效利用角度都禁不住地想在應付工程款上進(jìn)行算計。實(shí)踐中有三種表現方式：其一尋找克扣工程款的理由；其二拖延工程款的支付，將應付工程款挪用其他用途；其三以拖欠方式逼承包方折讓。有時(shí)是一種方式，有時(shí)是多管齊下。

　　發(fā)包方的伎倆承包方其實(shí)很明了，這并不奇怪。但真正令承包方困惑的是法制的軟弱助長(cháng)了發(fā)包方的非誠信氣焰，因為發(fā)包方的非誠信行為有時(shí)可以合法得逞。因為許多承包方雖然通過(guò)訴訟或仲裁，得到了結算糾紛的勝訴判決或仲裁裁決，卻因我國尚未制訂完善的強制執行法，敗訴后發(fā)包方有時(shí)通過(guò)種種不可思議的方式轉移資產(chǎn)，居然有可能令人遺憾地逃避強制執行。例如廣東省某大型建筑公司在承建廣州市人民路某大廈項目時(shí)被拖欠工程款余款人民幣1000多萬(wàn)元，然而筆者在代理該公司起訴時(shí)，卻發(fā)現投資這個(gè)大型項目的發(fā)包方居然都無(wú)法找到，最后法院只好公告送達，判決勝訴后進(jìn)入執行程序時(shí)也找不到可執行資產(chǎn)，因為該項目已經(jīng)銷(xiāo)售完畢。

　　在建設工程中，建筑公司作為承包方是非誠信行為的最大受害方，本應對此類(lèi)行為深?lèi)和唇^。然而，奇怪的是當角色轉換，少數建筑企業(yè)成為債權人時(shí)，有時(shí)也作出不誠信的事來(lái)。例如某軍事單位與上述廣東省某建筑公司合作的房地產(chǎn)項目中，該建筑公司扮演著(zhù)投資商的角色，可是項目竣工處分完畢時(shí)，這個(gè)公司連應付軍事單位的征地款人民幣700萬(wàn)元都未支付。廣州某法院執行了兩年多居然找不到可執行財產(chǎn)。

　　由此可見(jiàn)，非誠信行為是建設工程領(lǐng)域最大的危害。司法制度的缺陷與軟弱又助長(cháng)了該領(lǐng)域的非誠信之風(fēng)。非誠信引發(fā)的結算糾紛表現在發(fā)包方在竣工驗收、工程決算及5%尾款支付甚至毫無(wú)根據的拖欠等方面制造人為糾紛。

　�。ㄋ模┵I(mǎi)方市場(chǎng)下，建設工程發(fā)包方濫用市場(chǎng)優(yōu)勢，合同雙方權利失衡。

　　隨著(zhù)我國市場(chǎng)經(jīng)濟的日益深化，市場(chǎng)競爭日趨激烈。建筑行業(yè)也不例外，始終處于僧多粥少的買(mǎi)方市場(chǎng)狀態(tài)。正因為如此，許多發(fā)包方企圖從買(mǎi)方市場(chǎng)中攫取非正常利益。表現在對工程承包方提出不合理的要求，承包方盡管知道不盡合理，為了市場(chǎng)生存也只得接受。例如在某60萬(wàn)噸污水處理項目中，招標方要求投標單位另行建設600噸的小型污水處理項目。更多發(fā)包方在工程建設過(guò)程中對新增加的工程量提出附加的苛刻條件，否則以工程款的支付進(jìn)度相要挾。前述引起最高人民法院及媒體高度關(guān)注的建設工程陰陽(yáng)合同，正是買(mǎi)方市場(chǎng)效應的真實(shí)反映。

　�。ㄎ澹┓ㄖ迫毕萘粝略斐商訌U工程款的漏洞。

　　現行的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)政策要求為具體房地產(chǎn)項目成立一個(gè)項目公司，由項目公司管理開(kāi)發(fā)項目，包括對外簽署各類(lèi)法律文件，許多房地產(chǎn)建設工程承包合同也是由項目公司簽署。我們知道項目公司只是經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)商與投資商投資的資產(chǎn)，項目公司自身的名下并無(wú)自有資產(chǎn)。房地產(chǎn)業(yè)的慣例從來(lái)是邊建設邊銷(xiāo)售，在承包方的工程款付清前，房地產(chǎn)項目可能已經(jīng)銷(xiāo)售完畢，或者即便尚有剩余，其市場(chǎng)價(jià)值也不足償付工程欠款，承包方雖然可以根據合同法與最高人民法院的司法解釋精神行使優(yōu)先受償權，但承包方的優(yōu)先受償權無(wú)法對抗購房戶(hù)的消費權。由于項目公司屬獨立法人，按照公司法精神，項目公司股東即開(kāi)發(fā)商與投資商僅在注冊資金范圍內對項目公司的債權債務(wù)承擔責任，也就是說(shuō)只要項目公司注冊資金到位，項目公司的股東其實(shí)就不必再為項目公司的債權債務(wù)承擔責任。而項目公司的注冊資金遠遠小于項目投資總額。這一法制缺陷時(shí)常被不良開(kāi)發(fā)商利用，以法人有限責任的幌子逃廢工程欠款。

　　三、解決建設工程款結算糾紛的法律對策

　　建設工程年復一年地進(jìn)行著(zhù)，徹底消滅工程結算糾紛是不現實(shí)的。政府應該關(guān)心的是將這種糾紛控制在合理的范圍內，否則過(guò)分泛濫的結算糾紛以及因此引發(fā)的全社會(huì )范圍內的三角債將不僅會(huì )影響政府的財政收入（承包方的工程款收入與政府稅收息息相關(guān)），而且會(huì )嚴重危及社會(huì )的安定（例如大量的拖欠民工工資問(wèn)題與工程款的拖欠存在著(zhù)千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系），甚至因解決結算糾紛的司法措施不力引發(fā)嚴重的社會(huì )信用危機。這些將從根本上摧毀我國市場(chǎng)經(jīng)濟的生存基礎。消除結算糾紛的隱患，截斷建設領(lǐng)域三角債惡性循環(huán)的鏈條是個(gè)刻不容緩的法制課題。筆者建議從調整幾個(gè)方面的法律政策入手：

　�。ㄒ唬┨嵘龑�建設工程公平交易的刑事保護力度，加強對商業(yè)腐敗的監控與懲罰。

　　建設工程結算糾紛諸多誘因源于違反市場(chǎng)經(jīng)濟規律的不公平交易，建設工程領(lǐng)域是商業(yè)腐敗最容易滋生的溫床。因此，解決建設工程結算糾紛的關(guān)鍵是采取強有力的措施消除商業(yè)腐敗，實(shí)現這一領(lǐng)域的陽(yáng)光交易。

　　現行刑法側重于公有財產(chǎn)與公民個(gè)人財產(chǎn)權（如盜竊罪）的保護，有時(shí)對市場(chǎng)的主體及其個(gè)別市場(chǎng)行為也予以監督與保護（如職務(wù)侵占罪、虛假注資罪、抽逃資本罪等），對市場(chǎng)交易行為本身卻缺乏關(guān)注。其實(shí)在市場(chǎng)經(jīng)濟的國家中，對公平交易的保護是各國刑法立法的一個(gè)重要焦點(diǎn)。連我國的香港特別行政區都有專(zhuān)門(mén)調查商業(yè)賄賂的專(zhuān)職機構。而我國的刑法條文卻少有涉及，即便前述針對市場(chǎng)主體的保護措施在實(shí)踐中也難以執行。例如私營(yíng)企業(yè)就涉嫌職務(wù)侵占罪名的職員向公安機關(guān)投訴時(shí)，一般很難得到立案。至于虛假注資罪、抽逃資本罪則一般都是強制執行過(guò)程中發(fā)現，最后由法院裁定由股東在虛假注資或抽逃資本范圍內對債權人承擔責任，而上升到刑事處罰措施的幾乎沒(méi)有。

　　筆者認為，維護社會(huì )治安只是刑法的一個(gè)使命之一，但并非全部。在市場(chǎng)經(jīng)濟的今天，保護市場(chǎng)的公平交易、維護市場(chǎng)安全與穩定已經(jīng)日漸緊迫。前不久召開(kāi)的第十屆全國人民代表大會(huì )第二次會(huì )議進(jìn)行的憲法修改，明確了對私人財產(chǎn)的保護，這一劃時(shí)代意義的憲法修改標志著(zhù)我國已經(jīng)正視了對私人生產(chǎn)資料的保護，這是保護市場(chǎng)經(jīng)濟成果的重要措施。因應這一修憲精神，我國應立即著(zhù)手對刑法進(jìn)行補充修訂增加保護市場(chǎng)公平交易刑事條款，對違反公平交易構成犯罪的，（例如商業(yè)賄賂、招投標舞弊等）應處以刑事制裁。同時(shí)，為了凸現對公平交易的保護的力度，筆者建議在人民檢察院之下設立公平交易檢察分局，專(zhuān)事對違反公平交易行為的偵查、檢控。

　�。ǘ�）建立社會(huì )信用體系及信用公示制度。

　　近年來(lái)關(guān)于建立社會(huì )信用體系討論已不鮮見(jiàn)，這一呼聲在建設工程領(lǐng)域更大。筆者在長(cháng)期處理結算糾紛的經(jīng)歷中切實(shí)體會(huì )到時(shí)下我國相當一部分的結算糾紛并非存在爭議的真實(shí)糾紛。如前文分析，司法實(shí)踐中的很多結算糾紛是發(fā)包方缺乏誠信，故意采取阻滯、拖延付款甚至故意制造事端意圖少付或占用建設工程款所致。也有些是利用政策漏洞，惡意逃廢工程款。建設單位一般具備一定經(jīng)濟實(shí)力，之所以落入非誠信俗套是因為現行政策對非誠信行為制裁不力。也就是說(shuō)即便不成功的拖欠帶來(lái)的敗訴訴訟對他們并無(wú)切膚之疼。敗訴后，他們支付的只是早已應付的工程款，哪怕承擔部分違約金也無(wú)關(guān)痛癢。因為現行的違約金處罰偏低（每天萬(wàn)分之二點(diǎn)一，相當于年利率7.66%），因此占用工程款所支付的違約金比起銀行融資的代價(jià)要小得多（銀行貸款除必須支付年利率5.31%外，還要申請貸款指標、貸款公關(guān)、提供貸款擔保及擔保物的評估等，其成本遠遠超過(guò)7.66%），何況在工程結算訴訟中調解成功率高，調解的成交條件一般就是承包方放棄違約金。這樣發(fā)包方不僅沒(méi)有損失，反而有商業(yè)利益。深諳此道的發(fā)包方不管有無(wú)真正結算糾紛，都樂(lè )意占用應該支付的工程款。

　　筆者認為，只有建立社會(huì )信用機制才能解決上述問(wèn)題。因為該機制在解決建設工程結算糾紛時(shí)可以發(fā)揮兩個(gè)作用：

　　1.發(fā)包方無(wú)正當理由拖延支付工程款，除承擔訴訟敗訴后果外，應該記入該發(fā)包方的信用記錄，降低其信用等級，警示后來(lái)的交易者；

　　2.有關(guān)部門(mén)在審批固定資產(chǎn)投資計劃時(shí)，應審查申請人以往信用記錄。有不良記錄者在其清償舊的欠債前不得審批新的投資計劃。

　　當然，信用制度的建立并發(fā)揮正面作用尚須另外兩個(gè)前提條件：其一是公正及時(shí)的采信機構；其二是有效的信用公示或查詢(xún)體系。具體措施尚須細化。

　�。ㄈ�）修訂和完善建設工程相關(guān)的法律政策與行政措施筆者認為至少應從如下幾個(gè)方面著(zhù)手：

　　1.建立建設工程保證金制度。行政部門(mén)在進(jìn)行固定資產(chǎn)投資計劃審批時(shí)，除審查其項目批文外，不能僅僅滿(mǎn)足于發(fā)包方投資計劃來(lái)源的陳述，必須要求發(fā)包方提供總投資一定比例的保證金（例如20%）。這一保證金可以是現金保證，也可以是銀行保函。重要的是這一保證金的返還必須等待工程竣工驗收合格，項目債權債務(wù)清結（包括但不限于工程款、稅金、地價(jià)款、拆遷補償費等支付）后才能返還。筆者在法律服務(wù)實(shí)踐中曾經(jīng)發(fā)現有類(lèi)似的保證金，但在處理建設工程結算糾紛時(shí)，從未從這類(lèi)保證金中得到幫助，也無(wú)法得知其真正去向。筆者認為，今后應使項目保證金更加透明，更能發(fā)揮保證項目健康發(fā)展的作用，必要時(shí)如經(jīng)人民法院發(fā)出協(xié)助執行通知，該保證金應可以直接用于支付工程款或其他項目債務(wù)。

　　2.廢除或改革項目公司制度。

　　項目公司制度本來(lái)是為加強項目專(zhuān)門(mén)管理而設計的，但今天項目公司制度已經(jīng)背離了立法者的初衷。雖然項目公司對管理項目確實(shí)起到一定的積極作用，但比起其被不法投資者當作逃廢債務(wù)的盾牌所產(chǎn)生的負面效應來(lái)講要小得多。筆者認為，根據目前的形勢項目公司應該予以廢除。在今后建設項目中，應該以開(kāi)發(fā)商或者投資商的名義直接作為發(fā)包方，并且由所有的投資開(kāi)發(fā)商或者投資商直接對包括承包方在內的所有債權人負責。即便因為投資者過(guò)多必須成立一個(gè)實(shí)體時(shí)，該實(shí)體也必須定性為特殊的法律主體區別對待：當項目公司注冊資金等于全部項目投資總額時(shí)，可以作為有限責任的獨立法人；當項目公司注冊資金小于項目投資時(shí)，不能享有有限責任權利。為此，筆者建議引進(jìn)外國公司法中“無(wú)限責任公司”的概念，將后者定性為無(wú)限責任公司。理由很簡(jiǎn)單，第二類(lèi)項目公司管理作用大于經(jīng)營(yíng)作用，并非普通公司法意義上的經(jīng)營(yíng)法人。既然項目公司只能管理全體股東在相關(guān)建設項目中的投資，那么，項目公司的注冊資金并非項目投資的責任能力，而是管理的責任能力，建設項目實(shí)際上是個(gè)參與投資者的資本運作行為，那么項目的責任范圍應該是全體投資者的投資總額。如果項目公司以有限的注冊資金進(jìn)行遠遠超過(guò)注冊資金的項目運作，然后又罩上有限責任法人的面紗，這對包括承包人在內的債權人來(lái)說(shuō)是一種商業(yè)欺騙。因此，修改公司法，將此類(lèi)項目公司定性為無(wú)限責任公司十分必要。

　　3.完善建設工程款優(yōu)先受償權制度。

　　《中華人民共和國合同法》第286條雖然規定了建設工程合同的承包人就工程的優(yōu)先受償權，但《最高人民法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》（法釋[2002]16號）卻將優(yōu)先權的范圍限制于人員報酬、材料款等直接費用的狹小范圍，將優(yōu)先權行使期限限制設定為竣工或約定竣工后的6個(gè)月。筆者認為，這一規定過(guò)于苛刻。因為：首先將工程款限制為直接費用，已經(jīng)將工程款割裂開(kāi)來(lái)，不包利潤與損失使得承包人優(yōu)先范圍意義有限；其次，優(yōu)先期為竣工后6個(gè)月更削弱了優(yōu)先權的作用。因為所謂優(yōu)先權是相對的其他請求權人。建設工程竣工后6個(gè)月內很多其他債務(wù)人的訴求還沒(méi)有提出，承包人還無(wú)法行使優(yōu)先權，而承包人自己名下的工程款有的尚未到支付期。例如建設工程實(shí)踐中常見(jiàn)的5%尾款都是竣工后一年內支付。也就是說(shuō)建設實(shí)踐中的5%尾款肯定無(wú)法納入優(yōu)先范圍。

　　筆者建議將優(yōu)先范圍界定為成本加適當利潤，優(yōu)先權期限與訴訟時(shí)效相同，即為兩年，自工程竣工之日起算。

　　4.建立建設工程中期預警體制。

　　建設工程結算糾紛具有金額龐大，影響深遠的特點(diǎn)，一旦泛濫并激化將難以解決。為了保證整個(gè)社會(huì )建設項目的順利進(jìn)行，維護社會(huì )穩定，筆者建議建立法定的建設工程中期預警體制。

　　筆者的設想是，當工程完成總投資的50%時(shí)，應該聘請社會(huì )中介機構，如監理公司、律師、會(huì )計師等組成中期預審小組，對建設工程合同的履行情況進(jìn)行審查，包括但不限于：

　�。�1）施工主體審查。查是否有掛靠、非法轉包、分包行為；

　�。�2）施工設計審查。查是否按照審定的設計施工；

　�。�3）施工進(jìn)度審查。查是否按照合同進(jìn)度施工；

　�。�4）投資債權債務(wù)進(jìn)度審查。查已完成的投資量是否按照合同支付工程款或其他費用；

　�。�5）會(huì )計審查。查有關(guān)工程票據是否齊備，有關(guān)稅收是否足額支付；

　�。�6）合法性審查。查建設工程履行過(guò)程中，是否存在違法違規情形等。

　　通過(guò)上述審查，如果沒(méi)有問(wèn)題的，可以繼續建設；如果審查發(fā)現問(wèn)題的應該由預警小組立即告知有關(guān)各方，有缺陷的一方應立即采取整改措施；受影響的一方有權在合理期限內提出不安抗辯權利，要求對方在澄清誤解或提供履約擔保后再繼續履行。例如，通過(guò)審查，發(fā)現建設資金出現巨大缺口，可以立即通知發(fā)包方與承包方。發(fā)包方可以立即出示建設資金保證文件（包括撥款證明、融資合同、資金擔保等）；承包人提出不安抗辯要求中止履行，直到發(fā)包方提供相應保障，如無(wú)保障可以請求解除合同。這樣就可以將大部分糾紛消滅在萌芽狀態(tài)。