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目前，內部承包盡管在建筑行業(yè)比比皆是，但由于缺乏相應的法律制度，實(shí)踐操作又較為“粗放”，使各種風(fēng)險常有發(fā)生，其結果往往偏離了內部承包各自的預期。那么，內部承包為什么會(huì )發(fā)生這些風(fēng)險呢?

1.經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不能完全割裂是內部承包常發(fā)生風(fēng)險的直接原因。

企業(yè)經(jīng)營(yíng)上活動(dòng)包括企業(yè)構成部分、組織與顧客、商品、勞務(wù)，及與資金供應者的關(guān)系等，經(jīng)常變動(dòng)，其客體難以量化，欠缺權利所應具的社會(huì )典型公開(kāi)性，尤其是歸屬及排他的功能。[1]雖然建筑企業(yè)整體經(jīng)營(yíng)與局部經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的相對分離性為內部承包提供了有利條件，但是，承包人享有的“獨立核算、自負盈虧”經(jīng)營(yíng)權只是相對企業(yè)內部而言，并非企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)權那樣廣泛。由于內部承包未改變企業(yè)法人的獨立性，使發(fā)包企業(yè)的行為，承包人的行為，都表現為企業(yè)的行為，這就注定發(fā)、承包雙方之必然存在“剪不斷，現還亂”的連帶關(guān)系。因此，一方為另一方責任“買(mǎi)單”，便成為內部承包難以避免的風(fēng)險。

2.利益之爭是內部承包常發(fā)生風(fēng)險的根本原因。

建筑企業(yè)與其他企業(yè)一樣，是企業(yè)參與各方利益博弈的場(chǎng)所，不但要面臨發(fā)包企業(yè)與承包人之間、承包人與發(fā)包企業(yè)其他部門(mén)之間內部利益之爭，還要面臨企業(yè)與工程發(fā)包人等之間的外部利益之爭。在實(shí)施內部承包前，雖然內部承包雙方都對承程中的各種風(fēng)險和收益都進(jìn)行一定的評估，但是，實(shí)際結果可能與先前的評估相之甚遠。當實(shí)際承程中所產(chǎn)生的風(fēng)險或收益完全突破了各方“心理底線(xiàn)”時(shí)，利益之爭的戰斗隨時(shí)都可能爆發(fā)。這就是為什么有的發(fā)包企業(yè)中途毀約;有的內部承包人中途“棄甲而逃”;有的工程發(fā)包人拒付工程款的事常有發(fā)生原因。

3.承包合同效力是內部承包常發(fā)生法律風(fēng)險的原因。

對內部承包合同的效力，目前主要存在三種不同的觀(guān)點(diǎn)：

一是無(wú)效說(shuō)。該觀(guān)點(diǎn)認為，建筑企業(yè)以?xún)炔砍邪贤男问?，將某一工程項目的一部或全部發(fā)包給承包人“自主經(jīng)營(yíng)”，坐收“管理費”，是不具有資質(zhì)的組織或個(gè)人可名正言順地進(jìn)行工程建設活動(dòng)，實(shí)質(zhì)上是一種變相的出租、出借企業(yè)資質(zhì)的行為，違反了《建筑法》第26條的禁止性規定，因此，該合同應認定無(wú)效。

二是有效說(shuō)。該觀(guān)點(diǎn)認為，根據私法自治原理，在法律沒(méi)有明文禁止的情況下，企業(yè)均可選擇適合自身情況的經(jīng)營(yíng)模式。發(fā)包企業(yè)與承包人之間是內部組織經(jīng)營(yíng)方式的調整，屬企業(yè)的內部事務(wù)，并非資質(zhì)的轉借行為。內部承包既然適用于全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)，也應當適于其他經(jīng)濟類(lèi)型的企業(yè)。因此，只要發(fā)、承包雙方意思表示真實(shí)，不違反法律和行政法規中的強制性規定，內部承包合同應認定有效。

三是區別說(shuō)。該觀(guān)點(diǎn)認為，原則上內部承包合同是有效的，法律允許全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)內部承包，自然亦應允許其他經(jīng)濟類(lèi)型的企業(yè)實(shí)行內部承包，至少目前尚無(wú)任何法律法規明確禁止。[2]但要將名為“內部承包”而實(shí)為“經(jīng)營(yíng)”區分開(kāi)來(lái)，因為在這種形式下，資質(zhì)與項目和資金的結合僅僅是表面的，即實(shí)際施工人不具資質(zhì)，而具備資質(zhì)的又不實(shí)施管理。由于管理上的缺位不能保證建筑工程的質(zhì)量和安全，而質(zhì)量和安全又事關(guān)國計民生。因此，從質(zhì)量和安全管理的角度來(lái)考慮，立法上禁止“經(jīng)營(yíng)”，這是立法的本意

本文傾向于第三種觀(guān)點(diǎn)，從立法目的的角度，對建筑企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理，是保證工程的質(zhì)量和安全，至于企業(yè)內部組織何種模式開(kāi)展經(jīng)營(yíng)管理，由企業(yè)自主決策。但是實(shí)踐中，對內部承包和“經(jīng)營(yíng)”如何認定?若僅憑施工現場(chǎng)所設項目管理機構的項目負責人、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員就為“經(jīng)營(yíng)”，那么，滿(mǎn)足內部承包的條件是很容易之事。[4]但是，在法律未作出明確規定，內部承包合同約定又不清楚的情況下，加之裁決人員水平參差不齊，內部承包一旦被認定為“經(jīng)營(yíng)”，將給內部承包雙方帶來(lái)的風(fēng)險是不可估量的。

4.投入大、期限長(cháng)是內部承包常發(fā)生風(fēng)險的客觀(guān)原因。

建筑工程質(zhì)量和安全又關(guān)系到國計民生，為此，國家為建筑市場(chǎng)主體進(jìn)入方面設立了較高的門(mén)檻。建筑企業(yè)將某一工程項目或工程項目的部分發(fā)包給內部機構或個(gè)人，既能有效利用企業(yè)的人力、物力、技術(shù)資源，激發(fā)內部的最大創(chuàng )造力，也可獲取一定數額的確定收益。而承包人方面，在交付一定數額的“管理費”后，憑借自己的經(jīng)營(yíng)管理能力，換取未來(lái)的、不確定的收益，這本是雙方都自得其樂(lè )的事。但是，由于內部承包往往投入大、期限長(cháng)，在實(shí)際履行過(guò)程中，市場(chǎng)價(jià)格的波動(dòng);政府政策的調整;人才技術(shù)的流動(dòng);自然災害的發(fā)生都是雙方無(wú)法估量和避免的風(fēng)險。當內部承包雙方簽訂承包合同后，承包人把本應由發(fā)包企業(yè)的承擔的風(fēng)險攬到自己身上，一旦承包投資不成功，就會(huì )“賠了夫人又折兵”。而發(fā)包企業(yè)為了收取一定數額的“管理費”，卻要為承包人所建工程背負起終身質(zhì)量擔保的責任。在長(cháng)期的履行過(guò)程中，一旦發(fā)生道德風(fēng)險，都為對方埋下了一顆“定時(shí)炸彈”。