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分包合同的法律限制

工程分包是我國法律所允許的。（總）承包人承包工程后，可以采取兩種方式履行合同義務(wù)，既可以自行完成，也可將其中的部分工程分包給分包人完成。但是，法律提供給（總）承包人分包權利的同時(shí)也為其設定了法定義務(wù)，這個(gè)義務(wù)表現為法律直接規定的限制性條件。主體資格分包人必須具備分包資格，即（總）承包人應將工程分包給具有相應資質(zhì)條件的分包人?！督ㄖā返?6條規定，“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內承攬工程。…”這個(gè)規定也同樣適用于工程分包單位。因此，《建筑法》第29條和《合同法》第272條同時(shí)規定，禁止（總）承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位，這是維護建設市場(chǎng)秩序和保證建設工程質(zhì)量的需要?？腕w范圍分包項目必須限定在法定范圍內。其一，單位工程的主體結構不得分包。第二，分包的工作必須是部分工作，而不能是全部工作。有人甚至認為，分包和轉包的區分應以數量來(lái)規定，特別是群體工程分包部分不得超過(guò)半數以上。其三，《合同法》第272條規定：“承包人不得…將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義轉包給第三人”。（總）承包人承包的建設工程的非主要部分或專(zhuān)業(yè)性較強的項目可以分包。當然，實(shí)行智力密集型的總承包模式是國際上的通行做法，也是我國的改革方向，因此分包的客體范圍應當有擴大的趨勢。意思一致分包活動(dòng)必須取得發(fā)包人的認可，分包人無(wú)疑應當是（總）承包人和分包人之間意思一致的結果，同時(shí)還必須取得發(fā)包人的認可，這一點(diǎn)在《民法通則》、《合同法》和《建筑法》中均有規定。其理論依據在于：發(fā)包人將工程發(fā)包給某一（總）承包人，表明發(fā)包人對該（總）承包人的管理水平、施工能力、信用等級等均有一定認識，并基于該認識而信任該（總）承包人能夠保質(zhì)保量的完成承包任務(wù);而分包人的資質(zhì)水平、施工能力、信用等級等則直接關(guān)系到發(fā)包人權利的實(shí)現，對發(fā)包人至關(guān)重要。

發(fā)包人的認可，可以有兩種形式：在建設工程總包合同中約定分包：或者，若無(wú)此約定，應事先征得發(fā)包人的同意。禁止再分包我國法律明確禁止分包人將自己承包的工程再分包。在法理上，還應當有另外一項限制，即如果原建設工程公司是依法由有關(guān)國家機關(guān)批準的，則分包合同還須經(jīng)原批準機關(guān)批準。在我國當前的建設投資體制下，尤其是對國家重點(diǎn)建設項目，這一點(diǎn)現實(shí)意義較大。轉包的界定即使分包合同在形式上滿(mǎn)足上述法律限制，但如果（總）承包人對分包部分不承擔任何質(zhì)量、工期、造價(jià)、安全等責任，則構成工程轉包。（總）承包人在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進(jìn)行質(zhì)量、工期、造價(jià)、安全等管理，不依照總包合同約定履行承包義務(wù)，將工程全部轉讓給他人，或是以分包名義將工程肢解后分別轉讓給他人，均屬轉包行為。嚴格區分工程轉包和工程分包是一件非常困難的事。筆者建議，在分包合同法律限制中，增加一條“（總）承包人必須對分包部分承擔起管理責任”的規定。其實(shí)，這是理中之義，只是再次強調罷了。若如此，則可認為，違法分包即構成工程轉包：不必區分兩者的差別了。事實(shí)上，《建筑法》及有關(guān)其他法規對違法分包和轉包的行政責任進(jìn)行設定時(shí)，就未作區分：兩者在民事權利、義務(wù)關(guān)系方面也應適用相同的規定。