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簽訂施工合同的過(guò)程中我們應注意些什么

可以毫不夸張地說(shuō)，對于任何一家施工企業(yè)而言，施工合同應是本企業(yè)中最主要、亦是最重要的合同類(lèi)型之一。而施工合同所具有的涉及標的額大、履行周期較長(cháng)、法律關(guān)系復雜、簽約過(guò)程特殊等特點(diǎn)，又必然導致合同簽訂過(guò)程中將涉及到諸多內容的應對。實(shí)踐中，由于合同簽訂過(guò)程中的不慎而致?tīng)幾h乃至成訟的事例實(shí)已不少。為此，筆者擬就合同簽訂過(guò)程中應予注意的一些問(wèn)題略抒淺見(jiàn)，以望引起我們對此之重視。

一、審核應始于招標文件

施工合同的簽訂具有特殊性。凡屬必須公開(kāi)招標的工程項目，一般均需經(jīng)歷招標（要約邀請）、投標（要約）、中標（承諾）、簽訂合同等階段。我國的《招標投標法》規定：招標文件應當包括所有實(shí)質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款;投標文件應當對招標文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應;招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議。據此，筆者認為施工合同的審核應始于招標文件而終于施工合同。

二、力爭使用示范合同文本

由于施工合同涉及內容甚多，如使用自制文本，容易出現缺款少行、約定不全等現象。如若自制文本由建設方起草，還易出現加重施工方責任與義務(wù)的情形。為此，我們應當力爭使用示范合同文本，以盡可能地避免上述現象的發(fā)生。同時(shí)，在使用示范文本中，我們還應注意：

1、宜用打印字體。施工合同常常一式多份，即使使用了示范文本，第一部分的協(xié)議書(shū)和第三部分的專(zhuān)用條款，仍由大量空白處需雙方協(xié)商一致后填列。如用手寫(xiě)填列，萬(wàn)一因書(shū)寫(xiě)不一而使表述不一，則極易導致?tīng)幾h。在筆者曾審核的施工合同中，發(fā)現一些手寫(xiě)字體，形似行書(shū)，難以看清，而字不明，則其意又如何能清?!故應采用打印字體，使之所填內容字跡清楚、表述一致。報上曾載買(mǎi)賣(mài)合同一案，付款方式應為“貨到付款”，但因書(shū)寫(xiě)不清楚，導致“貨”字恰似“貸”字。買(mǎi)方認為應是“貨”字，現貨已送到，賣(mài)方即應付款。賣(mài)方則主張應為“貸”字，現款未貸到，故雖已收貨，但未予付款并非違約，最終雙方對薄公堂，真所謂一字關(guān)系千金。

2、正確理解并使用“三款”

示范文本中，設有“三款”。即通用條款、專(zhuān)用條款及補充條款。為此，我們應首先理解“三款”之含義。通用條款系適用于各類(lèi)建設工程施工合同簽訂的條款;專(zhuān)用條款是指專(zhuān)門(mén)適用于某一具體工程施工合同簽訂的條款，其需雙方協(xié)商一致而確定，并可對通用條款予以修改、補充或者具體化。通用條款中約有四十多處內容需在相應的專(zhuān)用條款內予以具體約定;補充條款（見(jiàn)專(zhuān)用條款47條）則是雙方對工程未盡事宜或需要特別約定的條款?？梢哉f(shuō)，“三款”層次分明，既相互聯(lián)系，又各不相同、各有其用。在筆者審核的施工合同中，常發(fā)現未能正確使用之情形，下舉兩例：

例一：關(guān)于發(fā)包方違約責任的約定。專(zhuān)用條款35、1條是指如果發(fā)包方違反約定支付“三金”（預付款、進(jìn)度款、結算款）時(shí)，其應承擔的具體并量化的經(jīng)濟責任，它需要雙方當事人協(xié)商一致后加以填列。但在不少合同的專(zhuān)用條款中，卻表述為“按通用條款執行”，此顯然不當。因為在相應的通用條款中，只規定了發(fā)包人不按約定付款時(shí)應承擔違約責任，具體內容或者說(shuō)數額需當事人在專(zhuān)用條款中加以約定。故“按通用條款執行”之約定，實(shí)質(zhì)等于沒(méi)有約定，其后果是作為施工方，放棄了發(fā)包方在違約付款時(shí)應承擔的責任。

例二：專(zhuān)用條款39、1條，是雙方關(guān)于不可抗力的約定。一些施工合同也往往表述為“按通用條款執行”或“依據法律規定”。在相應的通用條款中，已經(jīng)列明了法律規定的不可抗力的具體情形，但該通用條款仍許可當事人在專(zhuān)用條款中，將風(fēng)、雪、洪、震等自然災害自行約定為不可抗力。如未予約定但在合同履行中發(fā)生了這些情形，這些情形就不能被認定為不可抗力，此顯然也對施工企業(yè)不利。

3、把握好合同組成文件及解釋順序

施工合同有別于其他種類(lèi)合同的特殊之處，便是組成合同的文件較多。對此，通用條款2.1條已予列舉并指明當事人在專(zhuān)用條款中可予另行約定，亦即專(zhuān)用條款可以對通用條款中所列進(jìn)行增減并可調整解釋順序。如一旦約定明確，則履行中必須依此而為，即當組成合同的文件對某一事宜都有約定但含義不一時(shí)，將依從排序在先的文件解釋;當排序在先的文件沒(méi)有約定或約定不明時(shí)，則應依排序在后但約定明確的文件解釋。當然，如系必須公開(kāi)招標的工程項目，則任何組成合同的文件，均不能有違招標文件中的實(shí)質(zhì)性?xún)热?。所以，在簽訂合同前，我們應當確定組成合同的文件到底有哪些?然后確定這些文件的解釋順序，使組成合同的文件形成內容不遺漏、解釋有排序之有機整體。

4、不宜留有空白（格）之處

施工合同示范文本中的協(xié)議書(shū)和專(zhuān)用條款，均需當事人填列內容。在筆者已審核的送審合同中，發(fā)現有不少空白（格）之處未予填列，此顯然不妥。一旦有人私下單方予以填列，便會(huì )形成一方之合同上為空白，另一方合同上卻填列有內容，或者原來(lái)的空白（格）之處均填列了內容，但意思卻相異之情形。倘此，事情就會(huì )變得相當麻煩，甚至會(huì )對有一方產(chǎn)生非常不利的后果。僅在我公司所涉施工合同訴訟案件中，發(fā)現作為證據的合同，其空白（格）之處被私下單方填列的事例已非一起，導致案情變得復雜且對我公司不利。故當合同正式簽訂時(shí)，不宜留有任何空白（格）之處，對確實(shí)無(wú)需填列內容的空白（格）之處，宜用文字或其他形式加以說(shuō)明，使之再予填列成為不可能。

5、合同裝訂亦應予以規范

我們簽訂施工合同使用的示范文本，有的使用單位采用自己打印示范文本，填列內容后用釘書(shū)機加以訂合成冊，有的補充協(xié)議亦是如此裝訂。這樣裝訂雖然簡(jiǎn)便省時(shí)，但客觀(guān)上卻留下了輕輕松松、不留痕跡就可換頁(yè)之隱患。而一旦被擅自換頁(yè)，后果就可能會(huì )非常嚴重。實(shí)踐中，合同被換頁(yè)甚至被調包的事例并非沒(méi)有，這應當引起我們的警示。為避免換頁(yè)現象的發(fā)生，最好能使用工商部門(mén)提供的示范文本。如采用自己打印示范文本的，因其頁(yè)數較多，可送外加工成冊或自己用膠水將每頁(yè)固定成冊。如未使用膠水的，則至少應在每頁(yè)簽上雙方經(jīng)辦人員的姓名或蓋上特定的印章。對于頁(yè)數不多的補充協(xié)議或其他協(xié)議，則也可在頁(yè)與頁(yè)之間加蓋騎縫印章。

三、約定時(shí)務(wù)求全面、準確

在對合同所涉事宜進(jìn)行約定時(shí)，應務(wù)求全面、準確。所謂全面，就是該約定的事宜不可遺漏，因為一旦遺漏而在合同履行中再予約定，極易困難重重，甚至可能會(huì )因再約不成而致合同繼續履行不成。所謂明確，亦即表述應當明白、確切而無(wú)歧義。下舉數例：

例一：筆者曾在審核某一安裝施工合同中發(fā)現，合同關(guān)于保修金的返還時(shí)間約定為“余款5%在質(zhì)保期滿(mǎn)2年后7個(gè)工作日內支付完畢”。粗看似無(wú)不妥之處，但筆者認為此應屬約定不明確且易致歧義之表述。為什么?因為“質(zhì)保期滿(mǎn)2年后”至少可有兩種解釋。一可解釋為“質(zhì)保期滿(mǎn)2年，后”。依此，余款返還時(shí)間為質(zhì)保期滿(mǎn)2年后的7個(gè)工作日內;二可解釋為“質(zhì)保期滿(mǎn)，2年后”。依此，則余款返還時(shí)間為質(zhì)保期期滿(mǎn)后再加2年。顯然，如依第二種解釋?zhuān)瑢κ┕て髽I(yè)非常不利。為使約定明確而無(wú)歧義，筆者建議修改為“余款5%在2年保修期期滿(mǎn)之日起7個(gè)工作日內支付完畢”。類(lèi)似情形再如“保修金于保修期滿(mǎn)后退還”。嚴格而言，期滿(mǎn)后多少日內退還未曾明確。按字義，期滿(mǎn)后的任何時(shí)間退還均不違約，此當然也對施工企業(yè)不利。

例二：筆者較多地發(fā)現施工合同中關(guān)于結算之約定看似明確實(shí)則不然。如本公司有一造價(jià)為1億元以上的送審合同，筆者發(fā)現結算條款約定為“驗收合格后28天內進(jìn)行工程結算，工程結算完成后60天內，甲方應向乙方付清工程結算全部尾款（留5%作工程保修金）”。這一約定，看似無(wú)瑕，實(shí)則約定不全，即對28天內未予結算或雖予結算但未能結算一致時(shí)如何處理未予約定。如果日后一旦出現此種情形，施工方應收之至少為500萬(wàn)元以上的結算尾款恐怕難以及時(shí)收回，因為合同約定未明，又難追究建設方不付之責。為此，筆者在參與與甲方的洽談中提出了這一問(wèn)題。經(jīng)過(guò)協(xié)商后，雙方同意將原約定修改為“驗收合格之日起28天內，承包人應將結算交于發(fā)包人，發(fā)包人應自簽收之日起30日內完成審核及造價(jià)咨詢(xún)中介機構的審價(jià)。工程最終造價(jià)以此審價(jià)結果為準，逾期均視為認可承包人之結算。在審價(jià)完成之日起60日內發(fā)包人付到結算價(jià)的95%，剩余5%留作保修金”。依此，通過(guò)合同審核，將從中發(fā)現的將來(lái)可能對施工企業(yè)極為不利的隱患予以了化解。

例三：在甲方遲延支付“三金”的違約責任中，有的未采用示范文本的送審合同將其約定為“按銀行利息計付”。此類(lèi)約定也不明確，至少對計付利息的利率約定不明確，是依貸款利率還是借款利率?是依人民銀行的基準利率還是某一商業(yè)銀行的浮動(dòng)利率?而不同的利率對利息額的大小卻是關(guān)系重大。

四、尾語(yǔ)

以上所述，僅系筆者在審核施工合同中所引致的若干膚淺之見(jiàn)。其實(shí)，合同簽訂過(guò)程中應予注意的事宜還有很多，我們都應認真對待，做到仔細斟酌，預防在先、明確于前。須知：一份簽訂得當的施工合同，應能助你增加效益并減少損失。而一份簽訂不當的施工合同，則完全有可能使你減少效益并又增加損失!