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如何界定勞務(wù)分包、專(zhuān)業(yè)工程分包、轉包及違法分包

（一）勞務(wù)分包、專(zhuān)業(yè)工程分包、轉包及違法分包界定的法律依據

從我國立法層次或司法來(lái)看，法律、法規、部門(mén)規章以及司法解釋都對勞務(wù)分包、專(zhuān)業(yè)工程分包、轉包及違法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建設工程質(zhì)量管理條例》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規定》以及《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的司法解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《司法解釋》）等。

（二）相關(guān)概念的定義及其認定

1、勞務(wù)分包

勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為。“包工包料”與否是認定勞務(wù)分包的關(guān)鍵。當然勞務(wù)分包中也不是說(shuō)不能包料，在實(shí)際的勞務(wù)分包中，應當允許有“包工包輔料”存在。而將某項工程打包進(jìn)行“勞務(wù)分包”，可以認定為借勞務(wù)分包之名，行違法分包之實(shí)。另外，當確需勞務(wù)分包人自己包料和機械設備時(shí)，以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另行簽訂材料委托采購合同和機械設備租賃合同更為妥當，否則就會(huì )出現名為勞務(wù)分包合同，實(shí)為違法分包合同或者工程轉包合同的情形，而后者實(shí)為違法的，是無(wú)效合同。

在勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標準中規定了以下13種企業(yè)資質(zhì)：木工作業(yè)資質(zhì)、砌筑作業(yè)資質(zhì)、抹灰作業(yè)資質(zhì)、石制作業(yè)資質(zhì)、油漆作業(yè)資質(zhì)、鋼筋作業(yè)資質(zhì)、混凝土作業(yè)資質(zhì)、腳手架作業(yè)資質(zhì)、模板作業(yè)資質(zhì)、焊接作業(yè)資質(zhì)、水暖電安裝作業(yè)資質(zhì)、鈑金作業(yè)資質(zhì)、架線(xiàn)作業(yè)資質(zhì)。

2、專(zhuān)業(yè)工程分包

專(zhuān)業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據總承包合同的約定或者經(jīng)建設單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的分包單位的行為。

具有下列行為之一可以認定為專(zhuān)業(yè)工程違法分包：

①分包工程發(fā)包人將專(zhuān)業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應資質(zhì)條件的分包工程承包單位的;

②施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專(zhuān)業(yè)工程分包給他人的;

③專(zhuān)業(yè)工程分包人再次實(shí)施分包的;

④分包工程承包人沒(méi)有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現場(chǎng)所設項目管理機構的項目負責人、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程;

⑤轉讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設市場(chǎng)管理辦法》第三十八條規定：允許分包的工程范圍應當在招標文件中規定，分包的工程不得超過(guò)總工程量的30%。各項專(zhuān)業(yè)工程分包的總量超過(guò)承包人合同工程總量的30%的，或者專(zhuān)業(yè)工程分包管理費超過(guò)30%的（招標文件規定的稅費除外），這是底線(xiàn)，逾越底線(xiàn)均認定為違法分包。該辦法還強調分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認定為違法分包。

3、轉包

轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

承包人具有下列行為的，可以認定為非法轉包：

①承包人不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部工程轉給他人承包的;

②承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉給他人承包的，俗稱(chēng)化整為零;

③承包人將主體結構工程轉給他人承包的;

④承包方將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位;

⑤承包人將部分專(zhuān)業(yè)工程分包后未在施工現場(chǎng)設立項目管理機構和派駐相應人員進(jìn)行組織管理的。

承包人在實(shí)施非法轉包時(shí)，一般是以收取管理費或其他形式等進(jìn)行謀利，即使承包人將工程全部轉包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經(jīng)濟利益的，其性質(zhì)也認定為非法轉包。

4、違法分包

違法分包，是指下列行為：

（1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的;

（2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;

（3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;

（4）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

5、經(jīng)營(yíng)

沒(méi)有資質(zhì)的個(gè)人、單位或低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向有資質(zhì)或高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，以求與建設項目要求相適應，這種行為在法律上被稱(chēng)為“”。一般具有如下特點(diǎn)：

（1）人沒(méi)有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但沒(méi)有具備與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級;

（2）被的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級證書(shū)，但缺乏承攬該工程項目的實(shí)際能力;

（3）人向被的施工企業(yè)交納一定數額的“管理費”，而該被的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續，被的企業(yè)收取“管理費”而不實(shí)施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責任等。

（4）以“合法”的勞務(wù)分包形式來(lái)掩蓋行為。

是法律明文禁止的行為，我國《建筑法》第26條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內承攬工程”;“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無(wú)效。”

（三）實(shí)際施工人

1、施工人是指建設工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專(zhuān)業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人。實(shí)際施工人指實(shí)際參加建設工程施工的無(wú)效合同的承包人，如轉包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒(méi)有資質(zhì)借用或資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程合同的承包人等。

實(shí)際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區別《合同法》規定的合法的施工人的概念，《司法解釋》使用了實(shí)際施工人這一表述方式。

2、建設工程領(lǐng)域實(shí)際施工人的范圍主要包括：

（1）無(wú)法人營(yíng)業(yè)執照的組織。比如未經(jīng)工商行政主管部門(mén)批準的農民施工隊，個(gè)體建筑隊或個(gè)人合伙建筑隊。

（2）無(wú)資質(zhì)企業(yè)即已經(jīng)取得法人營(yíng)業(yè)執照、但沒(méi)有取得相應建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書(shū)的企業(yè)，超越資質(zhì)等級承包工程的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必須在資質(zhì)等級的許可范圍內從事建筑活動(dòng)，無(wú)資質(zhì)、低資質(zhì)建筑企業(yè)通過(guò)、轉包、違法分包形式超越其資質(zhì)等級承包工程的，該企業(yè)應為實(shí)際施工人。

（3）自然人。即人們常說(shuō)的包工頭，這是最常見(jiàn)的實(shí)際施工人。在實(shí)務(wù)中，作為自然人的實(shí)際施工人往往以項目經(jīng)理、項目副經(jīng)理或者項目負責人名義出現，實(shí)際由其單獨承擔所承包工程的經(jīng)濟、技術(shù)、質(zhì)量責任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、轉包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費外不承擔任何責任。

（4）不屬于實(shí)際施工人范疇的特殊主體。實(shí)際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一類(lèi)主體不屬于實(shí)際施工人范圍。