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建筑工程施工合同糾紛中非法轉包應承擔的法律責任

我國法律、法規及《司法解釋》均明確禁止轉包并對轉包的處理作出了明確的規定。

《建筑法》第26條規定，“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內承攬工程。”“禁止建筑施工公司超越本公司資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本公建設工程施工合同糾紛中轉包的法律處理原則司的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執照，以本公司的名義承攬工程。”

《建筑法》第六十七條第一款規定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進(jìn)行分的，責令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節嚴重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。”

國務(wù)院頒布施行的《建設工程質(zhì)量管理條例》第25條規定，“施工單位應當依法取得相應等級的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內承攬工程。”“禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位名義承攬工程。”

《建設工程質(zhì)量管理》第六十二條規定：“違反本條例規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒(méi)收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價(jià)款百分之零點(diǎn)五以上百分之一以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節嚴重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。工程監理單位轉讓工程監理業(yè)務(wù)的，責令改正，沒(méi)收違法所得，處合同約定的監理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節嚴重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。”可以看出，我國法律法規的轉包行為不僅嚴令禁止，而且規定了比較嚴厲的處罰措施。

建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規定》第3條、第16條規定，“建筑業(yè)企業(yè)……取得相應等級的資質(zhì)證書(shū)后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內從事建筑活動(dòng)。”“任何單位和個(gè)人不得涂改、偽造、出借、轉讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書(shū)》;不得非法扣壓、沒(méi)收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書(shū)》。”

《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第1條規定，“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無(wú)效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;

（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

（三）建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或者中標無(wú)效的。”該《解釋》第四條同時(shí)規定，“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條的規定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”很顯然，法律、法規，包括規章、司法解釋均對工程行為做了禁止性規定及否定性評價(jià)。

《司法解釋》第二十六條規定：“實(shí)際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。”實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。”即實(shí)際施工人向發(fā)包人主張價(jià)款時(shí)，發(fā)包人是在欠付工程款的范圍內承擔責任，這里的欠付工程款，應指發(fā)包人依據總承包合同而欠付施工總承包人的工程價(jià)款。也就是說(shuō)，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張工程價(jià)款時(shí)，發(fā)包人在欠付施工總承包人價(jià)款的范圍內，把本應直接支付給施工總承包人的價(jià)款直接支付給了實(shí)際施工人，前提有兩個(gè)，第一，發(fā)包人欠付施工總承包人的價(jià)款，第二，施工總承包人欠付實(shí)際施工人的價(jià)款。筆者認為，此時(shí)，實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張工程價(jià)款的權利類(lèi)似于行使債權代位權，即實(shí)際施工人主張價(jià)款的額度只能在發(fā)包人欠付施工總承包價(jià)款的額度內來(lái)向發(fā)包人主張。

如前所述我國《合同法》、《建筑法》及《建設工程質(zhì)量管理條例》均明確禁止轉包行為，我國《合同法》第五十二條明確規定違反法律法規的強制性規定無(wú)效，《司法解釋》第四條更是進(jìn)一步明確規定承包人非法轉包建設工程的行為無(wú)效。

其次，轉包人因非法轉包建設工程所獲取的非法所得要予以沒(méi)收?！端痉ń忉尅返谒臈l規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”

在建設工程實(shí)務(wù)中，轉包人的非法所得通常表現為管理費，因此，在轉包的情況下，轉包人實(shí)際并沒(méi)有對轉承包人的建設工程建設活動(dòng)進(jìn)行管理，轉包人所收取的管理費就應作為非法所得予以沒(méi)收。

再次，建設工程質(zhì)量合格的，轉承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價(jià)款。按照《司法解釋》第二條規定，雖然在轉包的情況下，轉包合同無(wú)效，但如果轉承包人（實(shí)際施工人）承建的建設工程質(zhì)量合格的，轉承包人仍然可以主張工程價(jià)款，并且按照《司法解釋》第二十六的規定，作為實(shí)際施工人的轉承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價(jià)款，發(fā)包人在欠付承包人（轉包人）價(jià)款的范圍內承擔責任。

最后，轉包工程的，轉包人還可能受到行政處罰。我國《建筑法》第六十七條第一款規定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進(jìn)行分包的，責令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節嚴重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。”國務(wù)院頒布施行的《建設工程質(zhì)量管理》第六十二條規定：“違反本條例規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒(méi)收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價(jià)款百分之零點(diǎn)五以上百分之一以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節嚴重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。工程監理單位轉讓工程監理業(yè)務(wù)的，責令改正，沒(méi)收違法所得，處合同約定的監理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節嚴重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。”可以看出，我國法律法規的轉包行為包不僅嚴令禁止，而且規定了比較嚴厲的處罰措施。