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建設施工合同簽訂四項注意

建設施工領(lǐng)域目前出現的眾多有關(guān)工程款清欠、簽證、索賠等施工合同糾紛，一方面是由于施工企業(yè)的市場(chǎng)地位、建設領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)習慣和行業(yè)慣例等經(jīng)濟因素造成的，另一方面則是由于當事人在簽訂合同、履行合同的過(guò)程中缺乏相關(guān)的意識、知識和經(jīng)驗，埋下法律風(fēng)險而造成。

一、簽訂合同時(shí)應當審查施工合同主體

案例：甲公司2002年9月取得二級建筑幕墻工程專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)，2005年12月取得一級資質(zhì);乙公司不具有幕墻工程專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)。2005年11月，乙公司以甲公司的名義獲得一筆1萬(wàn)平方米的幕墻工程業(yè)務(wù);隨后，甲公司與乙公司之間簽訂了一份內部承包協(xié)議。工程竣工結算時(shí)，發(fā)包方認為甲公司超越資質(zhì)等級承攬工程，施工合同無(wú)效，拒付工程款。

評析：上述案例中，甲公司超越資質(zhì)簽訂的合同本屬無(wú)效，但由于甲公司在工程竣工之前取得了必要的資質(zhì)，根據《最高院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋》，此類(lèi)合同會(huì )按有效處理。不過(guò)，由于涉案合同歸根結底是乙公司為承攬業(yè)務(wù)而借用甲公司名義簽訂的，如果發(fā)包方有證據證明這個(gè)事實(shí)，則乙方行為根據上述司法解釋屬于借用資質(zhì)行為，合同仍會(huì )被認定為無(wú)效。

此外，如何認定甲公司和乙公司之間的內部承包協(xié)議的效力?在實(shí)踐中，內部承包協(xié)議存在多種形式。第一種形式，兩個(gè)沒(méi)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的法人之間簽訂的內部承包協(xié)議，這屬“名為內部承包，實(shí)為非法轉包”的情況，合同無(wú)效，本案即屬此例。

第二種形式，集團公司內部承包給下屬子公司或其他關(guān)聯(lián)公司。由于這類(lèi)協(xié)議仍然是兩個(gè)獨立法人之間簽訂的，所以這種形式仍然應當被認定為非法轉包。

第三種形式，內部項目部承包工程。在項目部負責人和技術(shù)負責人本身是公司員工的情況下，內部承包協(xié)議合法有效。在項目部負責人和技術(shù)負責人不是員工的情況下，簽訂內部承包協(xié)議屬于借用資質(zhì)的行為，因而無(wú)效。

盡管由于承包人資質(zhì)問(wèn)題而導致施工合同無(wú)效的情形，在司法實(shí)踐中可以參照合同約定結算工程款，但當事人仍然存在著(zhù)承擔行政責任、項目虧損、質(zhì)量事故責任、刑事責任等各類(lèi)法律風(fēng)險。因此，發(fā)包人（無(wú)論是業(yè)主還是施工企業(yè)作為總包方）在簽約時(shí)，應當嚴格審查承包人資質(zhì)。除此之外，還需要審查其資信、業(yè)績(jì)。并且，在審查時(shí)應注意采取相關(guān)核查措施，僅僅看締約對方報送的文件，是遠遠不夠的。

二、注意約定合理的付款方式

案例一：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫(xiě)字樓工程的總承包人。關(guān)于工程款的支付，雙方有這樣的約定：“獲得驗收合格證后7個(gè)工作日內，付至經(jīng)造價(jià)師審核的已完工作量總價(jià)的85%。”

案例二：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫(xiě)字樓工程的總承包人。關(guān)于工程款的支付，雙方約定：“銀行轉賬，分11期每月定額支付，具體支付金額及時(shí)間見(jiàn)合同補充條款。”

評析：“案例一”中有關(guān)付款方式的支付，其后半部分“經(jīng)造價(jià)師審核”這個(gè)約定是不明確和無(wú)法掌控的，如果發(fā)生了7個(gè)工作日之后造價(jià)師的審核工作仍未完成的情形，將會(huì )使條款陷于自相矛盾的境地。此時(shí)爭議的產(chǎn)生將無(wú)法避免。

“案例二”將付款時(shí)間固定下來(lái)，但其約定的付款進(jìn)度卻沒(méi)有結合工程進(jìn)度，對于發(fā)包方而言，存在很大的法律風(fēng)險。如果工程進(jìn)度出現了延誤，但發(fā)包方卻依約無(wú)法延付工程款，這種不合理的約定極易導致合作雙方產(chǎn)生糾紛。

因此，當事人應注意約定合理的付款方式，確保付款節點(diǎn)的可明確性及其合理性。

三、工期和工期調整的約定技巧

案例：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫(xiě)字樓工程的總承包人。關(guān)于工期，雙方約定：“開(kāi)工日期為2008年12月1日，工期300天。”

評析：關(guān)于工期，要注意兩個(gè)方面：第一，案例合同中的開(kāi)工日期應當注明“暫定”;第二，通常施工合同中都會(huì )約定發(fā)包方在開(kāi)工前辦理施工許可證的義務(wù)。但如果發(fā)包方在未辦出施工許可證時(shí)要求承包方施工，這在司法實(shí)踐中，如沒(méi)有特別約定的，在沒(méi)有辦出施工許可證的這段時(shí)間內的施工期，應計入工期。因此，作為施工方，首先應堅持無(wú)證不施工的原則，但如果基于特別的原因只能施工的，可以同發(fā)包方約定，在施工許可證未辦出時(shí)施工的，施工時(shí)間不應算入工期。

此外，當事人在約定工期調整的時(shí)候，應當明確，對于施工方遞交的工期調整報告，發(fā)包方應當在幾日內回復，如不回復視為認可。這樣可以有效保護施工方的合法權益。

四、簽訂建設施工合同時(shí)應注意的其他問(wèn)題

1、質(zhì)量條款不應采取主觀(guān)標準

質(zhì)量條款通常包括“質(zhì)量等級”、“驗收標準”、“特殊標準”的約定。關(guān)于“特殊標準”，曾經(jīng)有一個(gè)案子，合同中約定要達到國外某專(zhuān)家認可的標準，這就給施工企業(yè)帶來(lái)了很大風(fēng)險，因為這個(gè)標準是一個(gè)主觀(guān)標準，不確定的、無(wú)法預見(jiàn)的。對此，我們在施工合同簽訂時(shí)要防止這種情況的產(chǎn)生。

2、多種方式結合約定承包范圍

承包范圍條款應當通過(guò)結合“文字描述”、“施工圖紙”、“工程量清單”、“界面劃分”多種方式進(jìn)行約定。“界面劃分”較多的發(fā)生在工程總承包領(lǐng)域，工程總承包單位將土建、安裝、鋼結構分包給不同單位施工時(shí)，各分包單位之間的界面劃分就十分重要，而且工程總承包往往存在邊設計邊施工的情形。

3、違約責任應當約定具體

違約責任的約定方式有：“概況性約定”、“具體約定”兩種方式。建議對于主要義務(wù)分別做具體的約定，不要使用概況性約定。

此外，違約責任條款還要明確具體的責任方式，比如違約金的計算、違約行為與施工企業(yè)權利的銜接等。

總之，對于企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理者、項目經(jīng)理、建造師來(lái)說(shuō)，一定要跳出傳統的合同簽訂、工程管理的定勢思維，逐漸嘗試從法律的角度來(lái)審視工程管理及合同簽訂。只有這樣，我們在簽訂施工合同時(shí)，才能夠把問(wèn)題處理得更妥善，從而在法律層面上做到萬(wàn)無(wú)一失。