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建設合同分包與轉包

建設工程合同是承包人進(jìn)行工程建設，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。是指由承包人進(jìn)行工程建設，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，通常包括建設工程勘察、設計、施工合同。

建設工程合同的履行尤其是大型建設工程的建設涉及眾多的專(zhuān)業(yè)技能，承包人往往并不具備實(shí)施全部工程業(yè)務(wù)的能力，尤其是一些專(zhuān)業(yè)工程，如安裝、電氣等，因此分包就在所難免。就其實(shí)質(zhì)而言，分包就是承包人將其合同義務(wù)部分轉讓予第三人的行為，但分包又不同于通常意義上所說(shuō)的合同義務(wù)的部分轉讓?zhuān)驗槌邪瞬⒉灰蚱浞职袨槎獬龑Πl(fā)包人應承擔的分包部分的合同義務(wù)。依建筑法及合同法的規定，承包人分包應以發(fā)包人同意為條件，否則無(wú)效。分包后，承包人仍應對其全部合同義務(wù)承擔責任，對分包部分，承包人與分包人對發(fā)包人承擔連帶責任。法律對承包人從事建設工程業(yè)務(wù)的資質(zhì)規定同樣適用于分包人，且禁止分包人將其分包的工程再分包。從合同相對性的角度來(lái)說(shuō)，分包并不改變發(fā)包人與承包人之間合同相對人的關(guān)系，而分包合同的相對人則分別是承包人與分包人。至于承包人與分包人之間的連帶責任關(guān)系，則是一種突破合同相對性的法定責任。

轉包與分包的主要區別在于合同義務(wù)轉讓的程度不同，轉包是承包人將其合同義務(wù)全部移轉予第三人的行為。依合同法總則的規定，一般合同義務(wù)的移轉應以債權人同意為條件，但合同法分則建設工程合同部分則明確禁止承包人以各種名義進(jìn)行轉包。對承包人的轉包行為，無(wú)論發(fā)包人是否知情或同意，均應認定轉包合同無(wú)效。實(shí)際上，轉包在建設工程國際慣例中屬常見(jiàn)現象，中國立法之所以對建設工程領(lǐng)域的分包與轉包問(wèn)題采嚴格的立場(chǎng)有其社會(huì )背景。多年來(lái)，中國建設工程領(lǐng)域出現的大量工程質(zhì)量問(wèn)題與轉包和不規范的分包行為有著(zhù)密切聯(lián)系，由于部分承包人在工程實(shí)施過(guò)程中進(jìn)行層層分包或轉包，最后的合同實(shí)際履行人收取的價(jià)款遠遠低于最初的建設工程合同的約定，導致工程偷工減料現象大量存在，這一問(wèn)題在施工合同中尤為明顯。為此，建筑法與合同法均對分包行為進(jìn)行嚴格限制，對轉包或以分包名義進(jìn)行的轉包則絕對禁止。

與轉包有些類(lèi)似的行為便是。所謂是指實(shí)際承包人以他人名義與發(fā)包人簽署建設工程合同的行為。實(shí)際承包人即人，由人以其名義簽署建設工程合同的名義承包人便是被人?，F象的出現與中國對建設工程承包單位實(shí)施嚴格的資質(zhì)管理有關(guān)。一些民間施工隊具備建設工程施工能力，但又難以評選較高資質(zhì)，不能承接大型工程，只能采取形式承攬工程;而一些國有建筑企業(yè)有較高資質(zhì)卻因缺乏資金實(shí)力或不能有效控制成本等原因，在工程招標中無(wú)優(yōu)勢可言，難以承攬工程，只能以出賣(mài)資質(zhì)的方式賺取利潤。也是被建筑法及相關(guān)行政法規嚴格禁止的行為，因此總是以分包或合作等形式出現，而且發(fā)包人與承包人通常對行為彼此心照不宣，故行為雖大量存在，但真正發(fā)生糾紛并訴諸法律的卻不多。對當事人的法律責任，建筑法規定除應承擔相應行政責任外，在民事賠償責任方面，人與被人應承擔連帶責任。