一、建設工程分包合同與建設工程勞務(wù)分包合同概述

　�。ㄒ唬┙ㄔO工程分包合同

　　1.建設工程專(zhuān)業(yè)承包合同及分包合同

　　建設工程專(zhuān)業(yè)承包合同是發(fā)包人將建設工程的勘察設計、施工等每項任務(wù)分別承包給勘察設計施工人的合同。

　　建設工程分包合同指總承包人或勘察人、設計人、施工人將其承包的建設工程任務(wù)的部分工作再分包給他人完成所訂立的合同。在建筑市場(chǎng)中，資質(zhì)高、管理能力強的施工企業(yè)往往憑借自己的實(shí)力獲得總承包權后，將部分工程分包給分包商完成。其主要原因有：一是工程量大，而工期相對較短；二是總承包商在設備資金等方面可供投入的資源不足，需要借助分包商的投入；三是由于部分項目工程總承包商無(wú)法獨立完成，需借助專(zhuān)業(yè)性較強的分包商；四是業(yè)主指定了分包商或在施工合同中約定了分包。

　　1983年國務(wù)院發(fā)布的《建筑安裝工程承包合同條例》、《合同法》、《建筑法》都肯定了建設工程分包合同，但也作了限制性規定，主要有以下幾點(diǎn)；①建設工程專(zhuān)業(yè)承包合同的承包人，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成，但必須征得發(fā)包人的同意�！逗贤�法》272條2款，《建筑法》28條作出了上述規定。②承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人，承包人也不得將其承包的全部工程肢解后以分包的形式分別轉包給第三人。③建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的部分工作只能是非主體結構的施工任務(wù)。④分包人必須有相應的資質(zhì)等級，承包人不得將工程分包給沒(méi)有相應資質(zhì)等級的分包人。⑤分包只能發(fā)生一次，禁止分包單位將其承包的工程再次進(jìn)行分包。⑥分包人就其完成的工作量與施工人向發(fā)包人承擔連帶責任。

　　2.建設工程分包合同與轉包合同區別

　　轉包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設工程轉給他人，或將其承包的全部建設工程肢解后，以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。分包指經(jīng)與發(fā)包人簽訂了建設工程合同的總承包人與第三人簽訂合同，將其承包的工程建設任務(wù)的部分非主體工作交給第三人完成。區別轉包與分包的三個(gè)基本原則是：（1）承包人是否將全部工程或工程的主要部分發(fā)包給第三人。如果是，則可認定是一種轉包行為。如果承包人在征得發(fā)包人同意后，僅是將次要工程或工程的少部分發(fā)包給第三人，并對整個(gè)建設工程進(jìn)行管理，則是合法分包。（2）承包人在將工程發(fā)包后是否對工程進(jìn)行管理。在轉包中總承包人通常收取一定的管理費后便把工程全部轉交給第三人，對于其承包后如何施工不再管理，而分包中的總包單位則需要獨立完成工程的主體結構建設，并對分包的施工過(guò)程進(jìn)行管理和控制。（3）法律對二者的限制不同。建筑工程轉包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內，分包是合法的。這種限制表現在以下幾點(diǎn)：①分包必須征得建設單位的同意；②分包商應具備符合所分包工程要求的資格條件；③分包商不得將工程再次分包；④分包工程是總工程的次要部位或附屬部分；⑤分包商應和總包單位對建設單位負責。

　�。ǘ�）建設工程勞務(wù)分包合同

　　1.建設工程勞務(wù)分包合同

　　勞務(wù)分包，又稱(chēng)勞務(wù)作業(yè)分包，指施工總承包企業(yè)或專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動(dòng)。工程的勞務(wù)作業(yè)分包，無(wú)需經(jīng)過(guò)發(fā)包人或總承包人的同意。業(yè)主不得指定勞務(wù)作業(yè)承包人，勞務(wù)分包人也不得將該合同項下的勞務(wù)作業(yè)轉包或再分包給他人。

　　2.勞務(wù)分包合同與轉包的區別

　　在勞務(wù)分包中，分包商僅提供勞務(wù)，而材料、機具及技術(shù)管理等工作仍由總包責任，是將建設工程中的勞務(wù)部分轉由第三人完成。勞務(wù)分包純粹屬于勞動(dòng)力的使用，其他一切施工技術(shù)、物質(zhì)等均完全由總包單位進(jìn)行負責，勞務(wù)分包是通過(guò)工日的單價(jià)和工日的總數量進(jìn)行費用結算的，是純粹的工費。按照工日數量，根據預先確定的工日單價(jià)進(jìn)行工費結算是勞務(wù)分包的本質(zhì)特征之一，勞務(wù)分包不發(fā)生材料、機械等費用，更不會(huì )有管理費。勞務(wù)分包的發(fā)包人和承包人對工程勞務(wù)作業(yè)部分向總承包人及建設單位承擔連帶責任。我國傳統的資質(zhì)標準對企業(yè)人員、設備、管理能力、資金等條件要求比較全面和具體，這一定程度上也是造成企業(yè)負擔過(guò)重、經(jīng)營(yíng)困難的原因，新的資質(zhì)標準更側重于企業(yè)的資信、管理能力業(yè)績(jì)，也體現了未來(lái)建筑企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理、專(zhuān)業(yè)及勞務(wù)三個(gè)層次逐步分離的趨勢。因此，應該提倡總承包人更側重于加強經(jīng)營(yíng)管理，而在工程施工中合理和必要的進(jìn)行勞務(wù)承包。

　�。ㄈ�）工程分包合同與勞務(wù)分包合同的主要區別

　　1.工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程；工程勞務(wù)分包人是取得工程中的勞務(wù)，提供勞動(dòng)力。

　　2.工程分包單位以自己的勞動(dòng)力、設備、原材料、管理等獨立完成分包工程。勞務(wù)分包人提供的勞務(wù)即勞動(dòng)力要和承包人的機具設備、原材料結合。承包單位提供技術(shù)和管理，共同完成建設工程。

　　3.承包單位進(jìn)行分包工程，需經(jīng)過(guò)業(yè)主的同意；承包單位進(jìn)行勞務(wù)分包不需要業(yè)主同意。

　　4.工程分包要對分包工程進(jìn)行施工中的管理，工程承包對分包人的管理是協(xié)調上的管理，基本上不干涉分包人的內部事務(wù)，承包人的收取分包人的管理費；工程勞務(wù)分包人提供的勞動(dòng)，是工程承包人工建設內容的一部分。屬于工程承包人的內部勞動(dòng)，工程承包人要對勞務(wù)分包人提供的勞動(dòng)力進(jìn)行直接管理，但不能收取管理費。

　　5.工程分包人向工程承包人結算的是工程價(jià)款；勞務(wù)分包人向工程承包人結算的是工費，是按日的單價(jià)和工日的總數量進(jìn)行結算的。

　　二、建設工程分包合同中的糾紛及預防

　�。ㄒ唬┏邪�人合法分包應具備下列條件

　　1.須經(jīng)發(fā)包人同意。

　　2.其分包的只能是部分工作，而且是非主體結構的施工。

　　3.相對人必須具有相應的資質(zhì)條件。

　�。ǘ�）分包合同的主要內容

　　《建設施工專(zhuān)業(yè)分包合同》示范文本，包括協(xié)議書(shū)、通用條款、專(zhuān)用條款三部分，與建設工程施工合同范本相似，內容不再例舉。

　�。ㄈ�）建設工程分包合同中的常見(jiàn)糾紛及預防

　　1.因資質(zhì)問(wèn)題而產(chǎn)生的糾紛：根據《建筑法》和建設部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規定》等關(guān)于建筑施工企業(yè)從業(yè)資格的規定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)應具備相應的資質(zhì)，在其資質(zhì)等級許可的范圍內從事建筑活動(dòng)。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。禁止施工企業(yè)向無(wú)質(zhì)資或不具備相應質(zhì)資的企業(yè)分包工程。