項目合同風(fēng)險防范是我國公路建設項目決策和管理過(guò)程中相對薄弱的環(huán)節。對此，本文總結了公路建設工程合同的五大法律特征，并通過(guò)對公路建設工程合同管理的風(fēng)險分析，提供風(fēng)險防范的方法和措施，為公路建設項目管理和科學(xué)決策提供一些依據。

　　公路建設工程合同的五大法律特征

　　公路建設工程承包合同是建設工程合同的一種，是指發(fā)包方與承包方為完成商定的公路建設工程，明確相互權利、義務(wù)關(guān)系而達成的協(xié)議，包括以下主要條款：工程名稱(chēng)和地點(diǎn)，工程范圍和內容，開(kāi)、竣工日期及中間交工，工程開(kāi)、竣工日期，工程質(zhì)量、保修期以及保修條件，工程造價(jià)，工程價(jià)款的支付，結算及交工驗收辦法，設計文件及概、預算和技術(shù)資料提供日期，材料和設備的供應和進(jìn)場(chǎng)日期，雙方相互協(xié)作事項，違約責任等。

　　根據國際咨詢(xún)工程師聯(lián)合會(huì )（FIDIC菲迪克）1999年第1版的《施工合同條件》，施工合同包括合同通用條款、合同專(zhuān)用條款、技術(shù)規范、圖紙、工程量清單、投標書(shū)、投標書(shū)附錄、中標通知書(shū)以及合同組成部分的其他文件。公路建設承包合同是一種特殊的承攬合同，它除了具有承攬合同的一般法律特征之外，還具有以下五個(gè)特征。

　　計劃性和程序性。公路建設承包合同必須根據法定程序和國家批準的投資計劃等文件簽訂。國家重大公路工程建設項目應根據國家批準的投資文件、可行性研究報告等文件和規定的程序簽訂公路建設承包合同。

　　合同標的具有特殊性。公路建設承包合同的標的只能是公路建設工程，而非一般的工程項目。此類(lèi)工程項目與其它工程項目相比，存在投資金額大、專(zhuān)業(yè)性強、空間跨度廣、實(shí)施周期長(cháng)、牽涉的主體多、易受?chē)�家宏觀(guān)經(jīng)濟計劃的影響、對當地的社會(huì )經(jīng)濟影響大等特點(diǎn)。

　　合同主體具有限定性。公路建設承包合同的主體是建設人和承建人，建設人即發(fā)包方，承建人即承包方。從事公路建設承包的承包方應當具備下列條件：有符合國家規定的注冊資本；有與其從事公路建設相適應的具有法定執業(yè)資格的專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員；有從事相關(guān)公路建設所應有的技術(shù)裝備；符合法律、行政法規規定的其他條件。

　　同時(shí)，根據有關(guān)部門(mén)頒發(fā)的《關(guān)于對參與公路工程投標和施工的公路施工企業(yè)資質(zhì)要求的通知》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規定》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規定實(shí)施意見(jiàn)》等文件精神，公路施工企業(yè)應在規定的承包范圍內承包工程，不得跨資質(zhì)序列、越級、超范圍承包工程。設為首頁(yè)

　　合同管理嚴格。國家對公路建設承包合同實(shí)行特殊的管理、監督，對合同的訂立和履行進(jìn)行行政監督，對合同的撥款、結算進(jìn)行銀行監督，保證專(zhuān)款專(zhuān)用。

　　合同的聯(lián)系結構復雜。公路建設承包合同可以由一個(gè)總承包單位與建設單位簽訂總承包合同，也可以由幾個(gè)承包單位與建設單位分別按標段簽訂合同。大型公路建設工程或者結構復雜的公路建設工程，可以由兩個(gè)以上的承包人承攬，承包人各方對該公路建設工程承擔連帶責任。禁止承包人將其承攬的全部公路建設工程或者公路建設工程的主要部分轉包他人。同時(shí)，也禁止承包人將其承攬的全部公路建設工程或者公路建設工程的主要部分肢解后以分包的名義分別轉包他人。

　　公路建設工程的合同風(fēng)險

　　根據合同主體行為，可將公路建設工程合同風(fēng)險分為主觀(guān)性合同風(fēng)險和客觀(guān)性合同風(fēng)險。

　　客觀(guān)性合同風(fēng)險。合同的客觀(guān)風(fēng)險是公路建設工程中較常見(jiàn)的一種合同風(fēng)險。一般而言，根據相關(guān)法律法規、合同條件以及國際慣例的規定，其風(fēng)險責任是合同雙方無(wú)法回避，且通過(guò)人的主觀(guān)努力往往也無(wú)法控制的一些不確定因素。例如，公路建設工程合同規定承包商應承擔的風(fēng)險有，工程變更在1.5%的合同金額內，承包商得不到任何補償，又如合同價(jià)格規定不予調整差價(jià)，則承包商必須承擔全部風(fēng)險，如果在一定范圍內調整差價(jià)，則承擔部分風(fēng)險；還有在索賠事件發(fā)生后的28天內，承包商必須提出索賠意向通知，否則索賠失效。

　　主觀(guān)性合同風(fēng)險。合同的主觀(guān)性風(fēng)險與合同的客觀(guān)性風(fēng)險不同，合同的主觀(guān)性風(fēng)險是由人為因素引起的，同時(shí)通過(guò)人為因素可以避免或控制的合同風(fēng)險。在相當多的公路工程施工合同中，業(yè)主利用有利的競爭地位和起草合同條款的便利條件，在合同協(xié)議中通過(guò)苛刻的條件把風(fēng)險隱含在合同條款中，讓承包商就范。而承包商為了急于承攬工程，在合同協(xié)議中，對自身權利不敢據理力爭，任其擺布。對合同談判只重視價(jià)格和工期，對其他條款不予注意。

　　承包商在參與合同談判時(shí)，往往受制于業(yè)主，這樣很容易被業(yè)主牽著(zhù)鼻子走，很難體現平等性，自然增加了履行合同的風(fēng)險性。有時(shí)承包商過(guò)于輕信業(yè)主在合同以外的妥協(xié)和許諾，輕率地簽訂既沒(méi)有法律約束力，又無(wú)法兌現的“君子協(xié)定”。承包商對簽訂合同的前期準備工作明顯不足，對業(yè)主的資信和合同的公正性缺乏嚴格的分析，承包商對合同缺乏識別力；當合同條款不全、不完備、不具體，缺乏對業(yè)主的權利限制性條款和對承包商的保護性條款時(shí)，沒(méi)有全力爭取去修改完善它，不自覺(jué)地接受合同中大量隱含風(fēng)險。因承包商對合同審查不嚴引起的合同漏洞、缺陷造成了不應有的合同風(fēng)險，帶來(lái)了不必要的損失。

　　合同管理風(fēng)險的防范措施

　　進(jìn)行合同風(fēng)險識別和風(fēng)險分析。識別風(fēng)險首先要對風(fēng)險因素進(jìn)行分解，構成風(fēng)險結構層次圖（公路項目的風(fēng)險結構圖），然后運用反向思維把不利因素找出來(lái)，從反向角度來(lái)論證，最后，通過(guò)對項目進(jìn)行后評估不斷積累經(jīng)驗，加強風(fēng)險識別的準確性。我們把風(fēng)險定義為不利事件發(fā)生的可能性，可見(jiàn)風(fēng)險的大小與出現不利結果的概率大小成正比。在公路項目中，僅僅利用風(fēng)險估測的三個(gè)參數來(lái)為風(fēng)險管理提供依據是遠遠不夠的，還需要結合公路項目的特點(diǎn)進(jìn)行進(jìn)一步的分析，即風(fēng)險分析。風(fēng)險分析就是以風(fēng)險估測的三個(gè)參數為基礎，對具體的公路項目評價(jià)模式進(jìn)行適當的數學(xué)處理，使之能反映風(fēng)險因素的過(guò)程。風(fēng)險分析也就是在這些評價(jià)指標中加入風(fēng)險因素，例如法律風(fēng)險因素、經(jīng)濟風(fēng)險因素等。

　　始終堅持“利益原則”。締約合同雙方在法律上是平等的，況且授標后商簽合同，業(yè)主也不能隨便毀約。承包商有權簽訂一個(gè)平等互惠的合同條款，這是承包商減少或轉移風(fēng)險應堅持的基本原則。承包商可以曉之以理，陳述利害，說(shuō)服業(yè)主修訂某些過(guò)于苛刻的或本來(lái)不合理的條件，增加保證承包商權益的條款，盡量減少苛刻的、單方面的約束性條款�？傊�，放棄權力等于自殺，合利則動(dòng)，背利則滯，是任何承包商都應堅持的原則。利益原則不僅是合同談判和合同簽訂的基本原則，而且是整個(gè)合同管理和工程項目管理的基本原則。

　　慎重選擇合同商簽人員。大中型建設合同文本一般都由業(yè)主負責起草。業(yè)主聘請有經(jīng)驗的法律專(zhuān)家和工程咨詢(xún)顧問(wèn)起草合同文本，其中可能隱含了大量不利于承包商的風(fēng)險責任條款和業(yè)主的反索賠條款。這就要求承包方的談判人員既懂工程技術(shù)，又懂法律，既懂經(jīng)營(yíng)管理，又懂造價(jià)、財務(wù)，才能保證合同雙方在合同談判中處于一種智力均衡、信息對稱(chēng)的狀態(tài)，增加談判的力量，提高風(fēng)險識別能力。筆者建議承包商組建工程合約部，成立高效的合同談判班子，這是降低合同風(fēng)險的人才保證。

　　承包商應善于在合同中限制風(fēng)險和轉移風(fēng)險。承包商對于業(yè)主在何種情況下可以免除責任的條款應認真研究，切忌輕易接受業(yè)主的免除條款。否則，在合同履行過(guò)程中業(yè)主可能引用所謂法律障礙和合同依據，拒絕補償承包商的損失，并應用免除條款對其拒絕付款推卸責任，承包商將會(huì )遭受重大經(jīng)濟損失。由此，對業(yè)主的風(fēng)險責任條款一定要規定得具體明確。

　　在合同正式簽訂前進(jìn)行嚴格的審查把關(guān)。在正式簽訂合同之前，應組織相關(guān)部門(mén)進(jìn)行合同評審，對合同的相關(guān)條款進(jìn)行細致審查，其審查要點(diǎn)是：施工合同是否合法，業(yè)主的審批手續是否完備健全，合同是否需要公證和批準；合同是否完整無(wú)誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備；合同是否采取了示范文本，與其對照有無(wú)差異；合同雙方責任和權益是否失衡，確定如何制約；合同實(shí)施會(huì )帶來(lái)什么后果，完不成的法律責任是什么以及如何補救；雙方合同的理解是否一致，發(fā)現歧義及時(shí)溝通。

　　不要輕信任何口頭承諾。在合同的簽訂和實(shí)施過(guò)程中，不要輕易相信任何口頭承諾和保證，少說(shuō)多寫(xiě)是一個(gè)必須養成的工作習慣，一字千金，而非一諾千金，這是防范和控制合同風(fēng)險必須堅持的一個(gè)原則。雙方商討的結果，做出的決定，或對方的承諾，只有寫(xiě)入合同，或雙方簽署文字意見(jiàn)才算生效。合同的簽訂需要字斟句酌，只有把每一項活動(dòng)存在的風(fēng)險降到最低，才能獲得最大的收益。