建設工程合同也稱(chēng)建設工程承包合同，是指由承包人進(jìn)行工程建設，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，通常包括建設工程勘察、設計、施工合同。在傳統民法上，建設工程合同屬承攬合同之一種，德國、日本、法國及我國臺灣地區民法均將對建設工程合同的規定納入承攬合同中。我國原《經(jīng)濟合同法》將其作為有名合同之一種進(jìn)行單獨規定，《合同法》沿用了這一立法體例，將承攬合同與建設工程合同分立，在事實(shí)上將傳統的承攬合同的適用范圍限于建設工程之外的動(dòng)產(chǎn)。但是，基于二者內在的關(guān)聯(lián)性，《合同法》第二百八十七條規定：“本章（建設工程合同）沒(méi)有規定的，適用承攬合同的有關(guān)規定”。這一立法例的采用與我國對不動(dòng)產(chǎn)尤其是大型建設工程在立法上的重視程度有關(guān)。

　　本文擬就建設工程合同糾紛審判實(shí)踐中常見(jiàn)的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探討，希望能夠得到各位同仁的指教。

　　一、建設工程合同訴訟主體的確定

　　主要解決該類(lèi)合同在民事訴訟中如何正確確定訴訟主體

　　1、建筑企業(yè)內部不具有法人資格的職能部門(mén)或者下屬機構所簽合同的訴訟主體問(wèn)題。按照民法通則的規定，建筑企業(yè)內部的職能部門(mén)或者下屬機構不具有獨立的財產(chǎn)，不能獨立承擔民事責任，因此，也就不能對外簽訂建設工程合同。但實(shí)踐中，不少建設工程合同是由這些職能部門(mén)簽訂的，加蓋的也是職能部門(mén)的公章。按照《合同法》的規定，此類(lèi)合同屬于效力待定合同，如果得到建筑企業(yè)的追認或者同意，則為有效合同，否則，則為無(wú)效合同。但從訴訟主體上看，職能部門(mén)畢竟不能是建設工程合同法律關(guān)系的主體，不能獨立承擔責任，因此，這類(lèi)案件應當由建筑企業(yè)作為當事人并承擔民事責任。

　　2、建筑施工企業(yè)的分支機構（分公司、工程處、工區、項目經(jīng)理部、建筑隊等）簽訂的建設工程合同的訴訟主體問(wèn)題。產(chǎn)生糾紛后，一般可將該分支機構作為訴訟主體，如該分支機構不具有獨立的財產(chǎn)，則應追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。

　　3、借用資質(zhì)證書(shū)和營(yíng)業(yè)執照所簽合同的訴訟主體問(wèn)題�？辈煸O計和建筑施工企業(yè)資質(zhì)證書(shū)和營(yíng)業(yè)執照是建筑行政主管部門(mén)和工商行政管理部門(mén)根據企業(yè)的技術(shù)力量、資金以及固定資產(chǎn)等情況對勘察設計和建筑施工企業(yè)綜合考評后依法核定的經(jīng)營(yíng)證書(shū)，是一個(gè)建筑企業(yè)民事行為能力的主要體現之一。因此，任何借用和出借資質(zhì)證書(shū)和營(yíng)業(yè)執照的行為均是違法的。不具有相應資質(zhì)條件的第三人借用具有相應資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的建設工程合同無(wú)效，因此造成質(zhì)量缺陷或者其他損失的，應列不具有相應資質(zhì)條件的第三人和具有相應資質(zhì)條件的出借人為共同訴訟主體，并對發(fā)包人承擔連帶責任。

　　4、共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項目的訴訟主體問(wèn)題。產(chǎn)生糾紛后，應以共同承包人為共同訴訟人；如共同承包人組成聯(lián)營(yíng)體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營(yíng)體為訴訟主體。兩個(gè)以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個(gè)人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原、被告。

　　5、實(shí)行總、分包的工程發(fā)生糾紛后的訴訟主體問(wèn)題。按照我國建筑法有關(guān)規定，總包企業(yè)可以將主體以外的其他分部工程分包給其他建筑企業(yè)，但須對整個(gè)建設工程的質(zhì)量負責。如果分包人與發(fā)包人在合同履行過(guò)程中發(fā)生糾紛，應區別不同情形確定訴訟當事人：分包人是總包人的下屬企業(yè)，或與總包人存在隸屬關(guān)系的，雖然下屬企業(yè)也具有獨立法人資格，但仍應以總包人作為當事人；分包人與總包人沒(méi)有隸屬關(guān)系，但分包人與發(fā)包人因承建工程發(fā)生糾紛的，應以總包人為當事人，分包人為第三人參加訴訟；發(fā)包人、總包人和分包人三方協(xié)商，由總包人將自己承包的建設項目轉讓給分包人的，則屬于合同權利義務(wù)的轉讓?zhuān)�與總包人無(wú)關(guān)，發(fā)生糾紛，應以發(fā)包人和受讓人為當事人參加訴訟。

　　6、涉及個(gè)體建筑隊或個(gè)人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同的訴訟主體問(wèn)題。產(chǎn)生糾紛后，一般應以個(gè)體建筑隊或個(gè)人合伙建筑隊為訴訟主體。

　　7、掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同的訴訟主體問(wèn)題。根據《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第43條“個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人”的規定，一般應以?huà)炜拷?jīng)營(yíng)者和被掛靠單位為共同訴訟人。但在實(shí)踐中，施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。

　　8、因承包人轉包發(fā)生糾紛后的訴訟主體問(wèn)題�！督ㄖ�法》明確禁止承包人將承包的工程轉包他人。對在轉包工程和非法分包的工程糾紛中，違法轉包工程所簽訂的合同都是無(wú)效的。因轉包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應列承包人和轉包人作為共同被告；如因轉包合同產(chǎn)生糾紛，以承包人和轉包人為訴訟主體，可將發(fā)包人列為第三人；多層次轉包的，除訴訟當事人外，可將其它各方列為第三人。

　　9、籌建處、指揮部等臨時(shí)性機構發(fā)包工程發(fā)生糾紛后的訴訟主體問(wèn)題。由于臨時(shí)性機構雖然有一定的組織形式，但沒(méi)有自己獨立的財產(chǎn)，僅是一個(gè)工程建設單位的分支機構或者只是代行建設單位的臨時(shí)職責而已，當建設工程竣工后，該機構隨之撤銷(xiāo)。審判實(shí)踐中，對于該類(lèi)糾紛主體的確定，應考慮所涉及工程的投資單位和竣工工程的最后歸口單位，遵循權利義務(wù)相一致的原則，如果該單位已經(jīng)合法批準成立，應由其作為訴訟主體起訴或應訴；如該單位僅是臨時(shí)性的機構，尚未辦理正式審批手續的，或該臨時(shí)機構被撤銷(xiāo)的，列該工程的歸口單位或者組織為當事人參加訴訟；如果歸口單位不明確的，可以列投資單位或者工程主管部門(mén)為當事人。

　　10、實(shí)行承包經(jīng)營(yíng)的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列企業(yè)發(fā)包人和企業(yè)承包人為共同當事人，參加訴訟。

　　11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設工程合同轉包而由實(shí)際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權利而發(fā)包人對承包人又負有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當事人根據不同的法律關(guān)系承擔相應的法律責任；根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（下稱(chēng)《司法解釋》）第二十六條的規定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。如轉包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉讓?zhuān)瑧�直接列發(fā)包人為被告。

　　12、因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告（參見(jiàn)《司法解釋》第二十五條的規定）；發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉包的，應追加實(shí)際施工人為被告，實(shí)際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔連帶責任。

　　二、建設工程合同效力問(wèn)題

　�。ㄒ唬┐_認合同效力的一般原則

　　1、訂立合同應當遵循的基本原則

　　根據《民法通則》、《合同法》的規定：平等原則、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則、民事權益受法律保護原則、禁止權利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動(dòng)、訂立合同的基本原則。建設工程合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應遵循以上基本原則。但在民事審判實(shí)踐中需注意的是不能按一般合同效力的認定標準來(lái)認定建設工程合同的效力，應考慮這類(lèi)合同的特殊性。對一些地方性法規、部門(mén)規章和地方政府規章、規范性文件，不能作為認定合同效力的依據，但建設部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規定》是例外，該規定是強制性的，應按照規定確定施工人的資質(zhì)。

　　2、確認合同效力的一般原則

　　根據《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規定，一般從以下四個(gè)方面予以審查：

　�。�1）審查合同主體是否合格；

　�。�2）審查合同內容是否合法；

　�。�3）審查當事人的意思表示是否真實(shí)；

　�。�4）審查合同是否履行了法定的審批手續。

　�。ǘ�）影響建設工程合同效力的情形

　　根據《司法解釋》第一條的規定，具有下列情形之一的，建設工程合同無(wú)效：

　�。�1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

　�。�2）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

　�。�3）建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或者中標無(wú)效的�！端痉ń忉尅返谒臈l還規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無(wú)效。

　　在審判實(shí)踐中，對建設工程合同效力問(wèn)題，除了上述規定，我們認為還可以進(jìn)行細化和補充：

　�。�1）施工單位無(wú)證、無(wú)照承包工程，所簽訂的合同無(wú)效。

　�。�2）施工單位借用、冒用、盜用營(yíng)業(yè)執照、資質(zhì)證書(shū)承包工程，所簽訂的合同無(wú)效。

　�。�3）施工單位超越經(jīng)營(yíng)范圍、資質(zhì)等級承包工程所簽訂的合同無(wú)效。

　�。�4）未按國家規定的程序和批準的投資計劃所簽訂的建設工程施工合同無(wú)效。

　�。�5）關(guān)于掛靠的問(wèn)題：無(wú)資質(zhì)的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個(gè)工區對外承包工程，有兩種情況：①以?huà)炜繂挝蛔约旱拿�義簽訂合同的，合同無(wú)效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無(wú)效。但需要注意的一點(diǎn)是：資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程，如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗收合格的，一般不宜認定合同無(wú)效。

　�。�6）建筑公司的分支機構對外承包工程，所簽訂的合同無(wú)效。

　�。�7）個(gè)體建筑隊、個(gè)人合伙建筑隊承建的一般農用建筑，符合有關(guān)規定的，認定有效。

　�。�8）兩個(gè)施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無(wú)效。

　�。�9）關(guān)于具備法人資格的承包人的內部分支機構所簽訂的合同效力問(wèn)題：如果該分支機構具備一定的技術(shù)能力，對外具備一定的責任承攬能力，且在其營(yíng)業(yè)執照的范圍內對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質(zhì)等級結算工程款；承包人的內部職能部門(mén)對外簽訂的建設工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不宜否定合同的效力。

　�。ㄈ�）合同無(wú)效后的處理原則

　　對無(wú)效建設工程合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應立即終止履行，并視具體情況按過(guò)錯程度處理；合同已經(jīng)實(shí)際履行完畢的，應當根據無(wú)效合同當事人的過(guò)錯責任程度和工程造價(jià)構成情況進(jìn)行處理。有過(guò)錯的一方應當按照工程的實(shí)際造價(jià)返還無(wú)過(guò)錯的承包方應得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過(guò)錯的，按過(guò)錯程度確定賠償數額。

　　《司法解釋》第二條和第三條分別就合同無(wú)效后的處理原則作了規定，具體為：

　�。�1）建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應予支持。

　�。�2）建設工程施工合同無(wú)效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持。

　�。�3）建設工程施工合同無(wú)效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。

　　《司法解釋》同時(shí)還規定，因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯的，也應承擔相應的民事責任。

　　三、建設工程合同解除權問(wèn)題研究

　�。ㄒ唬┖贤�解除的方式。

　　根據《中華人民共和國合同法》的規定，合同解除的方式有三種：

　　一是協(xié)商解除。合同法第九十三條第一款規定，當事人協(xié)商一致，可以解除合同。

　　二是約定解除。合同法第九十三條第二款規定，當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權人可以解除合同。

　　三是法定解除。合同解除的條件由法律直接加以規定。

　�。ǘ�）發(fā)包人的合同解除權。

　　根據《司法解釋》第八條的規定，承包人具有下列情形之一，發(fā)包人可以解除合同：

　　1、承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的。

　　需要注意的是：

　�。�1）承包人不履行合同主要義務(wù)的方式：一種是明示毀約，即承包人明確表示其將不履行合同主要義務(wù)，如書(shū)面通知發(fā)包人其將不履行合同主要義務(wù)；二是默式毀約，即承包人以自己的行為表示其將不履行合同主要義務(wù)，如將工地所有人員、機械撤場(chǎng)等。

　�。�2）應準確界定“合同主要義務(wù)”的內涵，包括：按照合同約定的工期按時(shí)開(kāi)工和完工、工程質(zhì)量必須達到法律規定或者合同約定的標準、承包人必須親自完成合同主要內容、承包人不得違反安全生產(chǎn)和環(huán)境保護等方面的強制性規定等。

　　2、承包人在合同約定的期限內沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的。

　　需要注意的是：

　�。�1）前提條件：一是合同必須對工期有明確約定，二是合同對工期的約定必須合法，三是合同必須有效，四是工期延誤的責任必須是承包人造成的。

　�。�2）程序條件：A、發(fā)包人必須履行催告義務(wù)。催告的方式在司法解釋中未明確規定，因此可以采取各種方式，如書(shū)面形式、視聽(tīng)資料、電子電文、口頭方式等。B、在合理期限內催告。該合理期限無(wú)具體規定，實(shí)踐中應當注意給予承包人的寬限期應當與完成工程建設所需時(shí)間大致相符，或者發(fā)包人認為可以承受的超過(guò)竣工時(shí)間的期限。

　　3、已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的。

　　需要注意的是：

　�。�1）質(zhì)量不合格的判斷標準是什么？--是國家強制性標準還是雙方約定標準？--比如雙方約定標準高于國家強制性標準，而承包人履行合同達到國家強制性標準但未達到約定標準，是否可以適用發(fā)包人解除合同的規定？應根據具體案件進(jìn)行分析和處理。

　�。�2）質(zhì)量不合格應當由有相應資質(zhì)的法定檢測機構做出的鑒定結論。如果鑒定結論出自沒(méi)有資質(zhì)的檢測機關(guān)之手，則不具有法律效力。

　　4、承包人將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

　　另外，比如承包人在施工過(guò)程中發(fā)生嚴重安全事故、嚴重質(zhì)量事故等因素，也可能構成發(fā)包人行使解除權的情形。

　　以上幾種情形，發(fā)包人在行使合同解除權時(shí)，必須根據合同法第九十六條的規定通知承包人，發(fā)包人不履行通知義務(wù)的，不能解除合同。

　�。ㄈ�）承包人的合同解除權

　　根據《司法解釋》第九條的規定，發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務(wù)，承包人可以解除合同。

　　1、發(fā)包人未按約定支付工程價(jià)款。

　　工程款包括備料款、進(jìn)度款、簽證款、索賠款、結算款，但需要注意的是，本條解釋中的“工程價(jià)款”主要是備料款、進(jìn)度款、簽證款，而不應包括結算款。

　　2、發(fā)包人提供的主要材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的。

　　需要注意的是：必須是不符合強制性標準，而非其他標準。

　　3、發(fā)包人不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

　　協(xié)助義務(wù)包括：

　�。�1）法定義務(wù)，如合同法第二百八十三條規定的“發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的”等；

　�。�2）約定義務(wù)，雙方可以在合同中約定發(fā)包人的義務(wù)；

　�。�3）行業(yè)習慣。如“三通一平”，即通電、通水、通路、平整場(chǎng)地等。

　　以上幾種情形，承包人在行使合同解除權時(shí)，也必須根據合同法第九十六條的規定通知發(fā)包人，承包人不履行通知義務(wù)的，不能解除合同。

　�。ㄋ模┖贤�解除后的處理原則。

　　根據《司法解釋》第十條的規定，合同解除后的處理原則主要是：

　　1、建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價(jià)款。

　　由于建設工程施工合同標的物的特殊性，一般不能產(chǎn)生恢復原狀的義務(wù)，也就是通常情況下解除效力不溯及既往，解除前雙方當事人的履行行為仍然合法有效，對該履行行為，應當根據合同約定的結算方法進(jìn)行結算。

　　2、已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。但發(fā)包人也有過(guò)錯的，也應承擔相應的民事責任。

　　3、因一方違約導致合同解除，違約方應當賠償因此給對方造成的經(jīng)濟損失。

　　四、建設工程轉包與分包問(wèn)題

　�。ㄒ唬┙ㄔO工程轉包。

　　建設工程轉包，指承包人將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的行為，另外，承包人將工程分包后，未在施工現場(chǎng)設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉包行為�！督ㄖ�法》第二十八條規定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”，這條強制性規定明確了嚴禁轉包行為，即禁止承包單位承包建設工程后，不履行合同內容，直接將工程再轉包。所有的轉包行為因違反法律強制性規定都無(wú)效。

　�。ǘ�）建設工程分包。

　　建設工程分包，指總承包人或勘察人、設計人、施工人將其承包的建設工程任務(wù)的部分工作再分包給他人完成的行為。

　　建筑工程可以分包，但是必須依法進(jìn)行，根據我國《合同法》和《建筑法》的規定，主要有以下幾點(diǎn)：

　�。�1）建設工程專(zhuān)業(yè)承包合同的承包人，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成，但必須征得發(fā)包人的同意。

　�。�2）承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人，承包人也不得將其承包的全部工程肢解后以分包的形式分別轉包給第三人。

　�。�3）建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的部分工作只能是非主體結構的施工任務(wù)。

　�。�4）分包人必須有相應的資質(zhì)等級，承包人不得將工程分包給沒(méi)有相應資質(zhì)等級的分包人。

　�。�5）分包只能發(fā)生一次，禁止分包單位將其承包的工程再次進(jìn)行分包。

　�。�6）分包人就其完成的工作量與承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。

　�。ㄈ�）建設工程轉包合同與分包合同區別

　　區別轉包與分包的三個(gè)基本原則是：

　�。�1）承包人是否將全部工程或工程的主要部分發(fā)包給第三人。如果是，則可認定是一種轉包行為。如果承包人在征得發(fā)包人同意后，僅是將次要工程或工程的少部分發(fā)包給第三人，并對整個(gè)建設工程進(jìn)行管理，則是合法分包。

　�。�2）承包人在將工程發(fā)包后是否對工程進(jìn)行管理。在轉包中總承包人通常收取一定的管理費后便把工程全部轉交給第三人，對于其承包后如何施工不再管理，而分包中的總包單位則需要獨立完成工程的主體結構建設，并對分包的施工過(guò)程進(jìn)行管理和控制。

　�。�3）法律對二者的限制不同。建筑工程轉包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內，分包是合法的。

　　五、勞務(wù)分包與工程轉包和工程分包的區別問(wèn)題

　�。ㄒ唬﹦趧�(wù)分包。

　　勞務(wù)分包，又稱(chēng)勞務(wù)作業(yè)分包，指施工總承包企業(yè)或專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動(dòng)，勞務(wù)分包是以提供勞務(wù)為目的的分包，它是承包人內部勞務(wù)清包（即包人工）的一種形式。工程的勞務(wù)作業(yè)分包，無(wú)需經(jīng)過(guò)發(fā)包人或總承包人的同意。業(yè)主不得指定勞務(wù)作業(yè)承包人，勞務(wù)分包人也不得將該合同項下的勞務(wù)作業(yè)轉包或再分包給他人。

　�。ǘ�）勞務(wù)分包與建設工程轉包的區別。

　　在勞務(wù)分包中，分包人僅提供勞務(wù)，而材料、機具及技術(shù)管理等工作仍由總包責任，是將建設工程中的勞務(wù)部分轉由第三人完成。勞務(wù)分包純粹屬于勞動(dòng)力的使用，其他一切施工技術(shù)、物質(zhì)等均完全由總包單位進(jìn)行負責，勞務(wù)分包是通過(guò)工日的單價(jià)和工日的總數量進(jìn)行費用結算的，是純粹的工費。按照工日數量，根據預先確定的工日單價(jià)進(jìn)行工費結算是勞務(wù)分包的本質(zhì)特征之一，勞務(wù)分包不發(fā)生材料、機械等費用，更不會(huì )有管理費。勞務(wù)分包的發(fā)包人和承包人對工程勞務(wù)作業(yè)部分向總承包人及建設單位承擔連帶責任。勞務(wù)分包沒(méi)有違反國家強制性規定，勞務(wù)分包的性質(zhì)就是清包，即包人工，而轉包則違反了國家的強制性規定，是無(wú)效的。

　�。ㄈ�）勞務(wù)分包與建設工程分包的區別

　　主要表現在：

　　1、工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程；工程勞務(wù)分包人是取得工程中的勞務(wù)，提供勞動(dòng)力。

　　2、工程分包單位以自己的勞動(dòng)力、設備、原材料、管理等獨立完成分包工程。勞務(wù)分包人提供的勞務(wù)即勞動(dòng)力要和承包人的機具設備、原材料結合，承包單位提供技術(shù)和管理，共同完成建設工程。

　　3、承包單位進(jìn)行分包工程，需經(jīng)過(guò)業(yè)主的同意；承包單位進(jìn)行勞務(wù)分包不需要業(yè)主同意。

　　4、工程分包要對分包工程進(jìn)行施工中的管理，工程承包人對分包人的管理是協(xié)調上的管理，基本上不干涉分包人的內部事務(wù)，承包人收取分包人的管理費；工程勞務(wù)分包人提供的勞動(dòng)，是工程承包人建設內容的一部分，屬于工程承包人的內部勞動(dòng)，工程承包人要對勞務(wù)分包人提供的勞動(dòng)力進(jìn)行直接管理，但不能收取管理費。

　　5、工程分包人向工程承包人結算的是工程價(jià)款；勞務(wù)分包人向工程承包人結算的是工費，是按日的單價(jià)和工日的總數量進(jìn)行結算的。

　　有關(guān)建設工程合同的很多問(wèn)題，諸如建設工程承包人的優(yōu)先受償權、墊資帶資承包、黑白合同的認定和處理、建設工程承包人的資質(zhì)、合同違約責任的認定和處理等等問(wèn)題，因時(shí)間和篇幅的原因，本次探討均未涉及，尚需進(jìn)一步研究不當之處，望各位同仁批評指正。