3030民事訴訟法（以司法方式解決）

　　理解民事訴訟基本制度：

　　1）合議制度（3人以上單數）；2）回避制度；3）公開(kāi)審理制度；4）兩審終審制度（適用特別程序督促、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序的案件，實(shí)行一審終審）。

　　3031掌握訴訟管轄與回避制度

　　一、訴訟管轄

　?。ㄒ唬┘墑e管轄

　　級別管轄，是指按照一定的標準，劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。我國法院有四級，分別是基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院，每一級均受理一審民事案件。

　　注解：基層人民法院管轄第一審民事案件，法律另有規定除外。

　　中級人民法院管轄下列第一審民事案件：

　?。?）重大涉外案件；（2）在本轄區有重大影響的案件；（3）最高人民法院管轄區有重大影響的第一審民事案件。

　　高級人民法院管轄在本轄區有重大影響的第一審民事案件。

　　最高人民法院管轄下列第一審民事案件：

　?。?）在全國有重大影響的案件；（2）認為應當由本院審理的案件。

　?。ǘ┑赜蚬茌?/p>

　　地域管轄，是指按照各法院的轄區和民事案件的隸屬關(guān)系，劃分同級法院受理第一審民事案件的分工和權限。地域管轄實(shí)際上是以法院與當事人、訴訟標的以及法律事實(shí)之間的隸屬關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系來(lái)確定的，主要包括如下幾種情況：

　　1、一般地域管轄通常實(shí)行“原告就被告”原則，即以被告住所地作為確定管轄的標準：

　　2、特殊地域管轄

　　特殊地域管轄，是指以被告住所地，訴訟標的所在地、法律事實(shí)所在地為標準確定的管轄。 因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。“在這里，合同履行地是指合同約定的履行義務(wù)的地點(diǎn)，主要是指合同標的的交付地點(diǎn)。合同的當事人可以在書(shū)面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專(zhuān)屬管轄的規定。

　　3、專(zhuān)屬管轄

　　專(zhuān)屬管轄，是指法律規定某些特殊類(lèi)型的案件和專(zhuān)門(mén)由特定的法院管轄。

　　三種適用專(zhuān)屬管轄的案件。其中，因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄，如房屋買(mǎi)賣(mài)糾紛、土地使用權轉讓糾紛等。但是應當注意的是，建設工程施工合同糾紛不適用專(zhuān)屬管轄，適用合同糾紛的地域管轄原則，發(fā)包人和承包人也可在發(fā)包人住所地、承包人住所地、合同簽訂地、施工行為地（工程所在地）的范圍內，通過(guò)協(xié)議確定管轄法院。

　?。ㄈ┮扑秃椭付ü茌?/p>

　　1、移送管轄

　　受移送的人民法院應當愛(ài)理，受移送的人民法院認為受移送的安件依照規定不屬于本管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。

　　2、指定管轄

　?。ㄋ模┕茌牂喈愖h（有異議，應當在提交答辨狀期間提出）

　　二、回避制度

　　審判人員、書(shū)記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人有下列情形之一的，必須回避，當事人有權用口頭或者書(shū)面方式申請回避：

　　1、本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬；

　　2、與本案有利害關(guān)系；

　　3、與本案當事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。

　　當事人提出回避申請，應當說(shuō)明理由，在案件開(kāi)始審理時(shí)提出。人民法院對當事人提出的回避申請，應當在申請提出的三日內，以口頭或者書(shū)面形式作出決定。

　　3032掌握訴訟參加人的規定

　　訴訟參加人包括當事人， 還包括訴訟代理人，一、當事人。民事訴訟當事人主要包括原告和被告。

　　因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

　　二、訴訟代理人

　　1、訴訟代理人，是指根據法律規定或當事人的委托，代理當事人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)的人。訴訟代理人通常也可分為法定訴訟代理人、委托訴訟代理人和指定訴訟代理人。

　　在工程建設領(lǐng)域，最常見(jiàn)的是委托訴訟代理人。

　　2、當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。

　　3、委托代理是基于委托合同與單方授權而產(chǎn)生的。

　　4、針對實(shí)踐中經(jīng)常出現的授權委托書(shū)僅寫(xiě)“全權代理”而無(wú)具體授權的情形，最高人民法院還特別規定，在這種情況下不能認定為訴訟代理人已獲得特別授權，即訴訟代理人無(wú)權代為承認、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴。

　　5、委托代理權可以因訴訟終結、當事人解除委托、代理人辭去委托、委托代理人死亡或喪失行為能?chē)麥纭?/p>

　　3033掌握財產(chǎn)保全及先予執行的規定

　　民事訴訟法規定了財產(chǎn)保全和先予執行制度。

　　一、財產(chǎn)保全

　?。ㄒ唬┴敭a(chǎn)保全的概念

　　所謂財產(chǎn)保全，是指當可能因發(fā)生有關(guān)財產(chǎn)被一方當事人轉移、隱匿、毀損等情形，導致法院將來(lái)的判決不能執行或難以執行，進(jìn)而另一方當事人（或利害關(guān)系人）的合法利益受到損害的，根據當事人或者利害關(guān)系人的申請或人民法院的裁定，由人民法院對有關(guān)財產(chǎn)采取保全措施的訴訟法律制度。

　?。ǘ┴敭a(chǎn)保全的種類(lèi)（即訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全）

　　1、訴訟財產(chǎn)保全

　　訴訟財產(chǎn)保全，是指在訴訟過(guò)程中，為了保證人民法院的判決能夠執行，人民法院根據當事人的申請，或在必要時(shí)依職權裁定對有關(guān)財產(chǎn)采取保全措施的制度。

　　人民法院采取訴訟財產(chǎn)保全措施的，可以責令申請人提供擔保。申請人不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時(shí)內作出裁定。裁定采取訴訟財產(chǎn)保全措施的，應當立即開(kāi)始執行。

　　2、訴前財產(chǎn)保全

　　訴前財產(chǎn)保全，是指在訴訟發(fā)生前，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會(huì )使其合法權益受到難以彌補的損害的情況下，人民法院根據利害關(guān)系人的申請，對有關(guān)的財產(chǎn)采取保全措施的制度。利害關(guān)系人請求人民法院采取訴前財產(chǎn)保全措施，應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在48小時(shí)內作出裁定。裁定采取訴前財產(chǎn)保全措施的，應當立即開(kāi)始執行。申請人應當在人民法院采取訴前財產(chǎn)保全措施后15日內起訴。未在該期限內起訴的，人民法院應當解除訴前財產(chǎn)保全。

　?。ㄈ┴敭a(chǎn)保全的對象及范圍

　　財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。

　?。ㄋ模┴敭a(chǎn)保全的措施包括“查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法”。

　　二、先予執行

　　所謂先予執行，是指人民法院在做出終審判決以前，為解決權利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的急需，根據當事人申請，依法裁定義務(wù)人預先履行義務(wù)的訴訟法律制度。

　?。ㄒ唬┫扔鑸绦械倪m用范圍

　　1、追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；

　　2、追索勞動(dòng)報酬的；

　　3、因情況緊急需要先予執行的。

　?。ǘ┫扔鑸绦械倪m用條件

　　1、當事人之間權利義務(wù)關(guān)系明確；

　　2、申請人有實(shí)現權利迫切需要，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的；

　　3、被申請人有履行能力的。

　　4、申請人向人民法院提出了申請，人民法院不得依職權適用5、在訴訟過(guò)程中，人民法院應當在受理案件后終審判決前采取。

　?。ㄎ澹┫扔鑸绦械某绦?/p>

　　1、申請；

　　2、責令提供擔保；

　　3、裁定（裁定送達當事人，不服，可以申請復議一次）。

　?。╁e誤補救（由法院強制執行）

　　3034掌握審判程序（民事訴訟法）

　　審判程序是民事訴訟法規定的最為重要的內容，它是人民法院審理案件適用的程序，可以分為一審程序、二審程序和審判監督程序。

　　一、一審程序

　　一審程序包括普通程序和簡(jiǎn)易程序，普通程序是指人民法院審理第一審民事案件通常適用的程序。普通程序是第一審程序中最基本的程序，具有獨立性和廣泛性，是整個(gè)民事審判程序的基礎。

　?。ㄒ唬┢鹪V

　　起訴必須符合下列條件：

　?。?）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；

　?。?）有明確的被告；

　?。?）有具體的訴訟請求、事實(shí)和理由；

　?。?）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

　　起訴方式，應當以書(shū)面起訴為原則，口頭起訴為例外。而在工程實(shí)踐中，基本都是采用書(shū)面起訴方式。

　?。ǘ彶榕c受理

　　認為符合起訴條件的，應當在7日內立案并通知當事人。審理前的主要準備工作（三）審理前的準備當事人在開(kāi)庭審理前交換證據。

　?。ㄋ模╅_(kāi)庭審理

　　1、準備開(kāi)庭

　　2、法庭調查

　　法庭調查，是在法庭上出示與案件有關(guān)的全部證據，對案件事實(shí)進(jìn)行全面調查并有當事人進(jìn)行質(zhì)證的程序。

　　按照下列程序進(jìn)行：

　?。?）當事人陳述；

　?。?）告知證人的權利義務(wù)，證人作證，宣讀未到庭的證人證言；

　?。?）出示書(shū)證、物證和視聽(tīng)資料；

　?。?）宣讀鑒定結論；

　?。?）宣讀勘驗筆錄。

　　這就是一個(gè)證明的過(guò)程，由舉證、質(zhì)證、認證組成。

　　3、法庭辯論順序：原告及其訴這訟代理人――被告及其代理人――第三人及其訴訟代理人發(fā)言或答辨――相互辨論。法庭辨論結論后，由審判長(cháng)按原告、被告、第三人的先后順序征得各方面的最后意見(jiàn)。判決前調解，未達成，應當及時(shí)判決。

　　4、合議庭議和宣判評議是秘密進(jìn)行的，制作判決書(shū)，宣告判決公開(kāi)進(jìn)行。

　　適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起6個(gè)月內審結。有特殊情況需要延長(cháng)的，由本院院長(cháng)批準，可以延長(cháng)6個(gè)月；還需要延長(cháng)的，報請上級法院批準。

　　二、第二審程序

　　第二審程序，又稱(chēng)上訴程序或終審程序，是指由于民事訴訟當事人不服地方各級人民法院尚未生效的第一審判決或裁定，在法定上訴期間內，向上一級人民法院提起上訴而引起的訴訟程序。

　　第二審法院審理后，作出的判決、裁定為終審的判決、裁定，訴訟程序即告終結。

　?。ㄒ唬┥显V提起和受理當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書(shū)送達之日起15日內向上一級人民法院提起上訴；不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書(shū)送達之日起10日內向上一級人民法院提起上訴。

　?。ǘ┥显V的審理

　?。ㄈι显V案件的裁判第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過(guò)審理，按照下列情形，分別處理：

　　1、原判決認定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；

　　2、原判決適用法律錯誤的，依法改判；

　　3、原判決認定事實(shí)錯誤，或者原判決認定事實(shí)不清，證據不足，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；

　　4、原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

　?。ㄋ模┒彶门械姆尚Яξ覈鴮?shí)行兩審終審制度，發(fā)生如下效力：

　　1、當事人不得再行上訴；

　　2、不得以同一訴訟標的，以同一事實(shí)和理由再行起訴；

　　3、對具有給付內容的裁判具有強制性執行的效力對于發(fā)回原審法院重審的案件，原審法院仍將按照一審程序進(jìn)行審理。

　　因此，當事人對重審案件的判決、裁定，仍然可以上訴。

　　三、審判監督程序

　?。ㄒ唬徟斜O督程序的概念：即再審程序，是指有審判監督權的法定機關(guān)和人員提起，或由當事人申請，由人民法院對發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書(shū)再次審理的程序。

　?。ǘ徟斜O督程序的提起

　　1、人民法院提起再審的程序；

　　2、當事人申請再審的程序

　?。?）當事人申請再審的條件，注意申請再審期間不停止判決、裁定的執行。

　?。?）當事人可以申請再審的時(shí)間在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內提出；在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年外提出的，應當自知道或者應當知道有違規行為之日起三個(gè)月內提出。

　　3、人民檢察院抗訴（同級不能抗訴，吸上級）

　　3035熟悉執行程序

　　一、執行的概念

　　審判程序與執行程序是并列的獨立程序。

　　執行程序，是指法院的執行機構依照法定程序，對發(fā)生法律效力并具有給付內容的法律文書(shū)，以國家的強制力為后盾，依法采取強制措施，迫使具有給付義務(wù)的當事人履行其給付義務(wù)的行為。

　　具備的條件：1）執行以生效法律文書(shū)為根據；2）執行根據必須具備給付內容；3）執行必須以負有義務(wù)的一方當事人無(wú)故拒不履行義務(wù)為前提。

　　二、執行根據

　　1、法院制作的發(fā)生法律效力的民事判決、裁定以及生效的調解書(shū)；

　　2、仲裁機構制作的依法由人民法院執行的仲裁裁決書(shū)、生效的仲裁調解書(shū)；

　　3、公證機關(guān)依法賦予強制執行效力的債權文書(shū)等。

　　三、執行案件的管轄

　　由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產(chǎn)所在地人民法院執行。

　　四、執行的程序

　?。ㄒ唬┥暾埳暾垐绦械钠谙逓閮赡?。該期限從法律文書(shū)規定履行期間的最后一日起計算，法律文書(shū)規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算。

　?。ǘ﹫绦刑峤粓绦械陌讣腥?lèi)：判決、裁定具有交付贍養費、撫養費、醫藥費等內容的案件；具有財產(chǎn)執行內容的刑事判決書(shū)，審判人員認為涉及國家、集體或公民重大利益。

　?。ㄈ┰偕暾埲嗣穹ㄔ鹤允盏缴暾垐绦袝?shū)之日起超過(guò)六個(gè)月未執行的，申請執行人可以向上一級人民法院申請執行。

　　五、執行中的特殊問(wèn)題

　?。ㄒ唬┪袌绦斜粓绦腥嘶虮粓绦械呢敭a(chǎn)在外地的，負責執行的人民法院可以委托當地人民法院代為執行，也可以直接當地執行。直接到當地執行的，負責執行人民法院可以要求當地人民法院協(xié)助執行。

　?。ǘ﹫绦挟愖h

　　1、當事人提出異議的，人民法院應當自收到書(shū)面異議之日起15日內審查，對裁定不服，可以自裁定送達之日起10日內向上一級人民法院申請復議。

　　2、涉外人提出異議的，人民法院應當自收到書(shū)面異議之日起15日內審查，對裁定不服，可以自裁定送達之日起15日內向上一級人民法院申請復議。

　?。ㄈ﹫绦泻徒鈭绦袉T由雙方當事人簽名或者蓋章。拒不履行，人民法院可以根據對方當事人申請，恢復原失效的法律文書(shū)。

　　六、執行措施

　　執行措施是法院依法強制執行生效法律文書(shū)的方法和手段。根據《民事訴訟法》第22章及相關(guān)司法解釋規定，執行措施主要包括：

　　查詢(xún)、凍結、劃撥被執行人的存款；

　　扣留、提取被執行人的收入；

　　查封、扣押、拍賣(mài)、變賣(mài)被執行人的財產(chǎn)；

　　搜查被執行人隱匿的財產(chǎn)；

　　強制被執行人和有關(guān)單位、公民交付法律文書(shū)指定的財產(chǎn)或票證；

　　強制被執行人遷出房屋或退出土地；

　　強制被執行人履行法律文書(shū)指定的行為；

　　需辦理有關(guān)財產(chǎn)權證照轉移手續的，向有關(guān)單位發(fā)出協(xié)助執行通知書(shū)；

　　強制被執行人支付遲延履行期間債務(wù)利息及遲延履行金。

　　依申請執行人申請，通知對被執行人負有到期債務(wù)的第三人向申請執行人履行債務(wù)。

　　注意新兩條內容。

　　七、執行中止和終結

　　1）中止執行的法律規定有下列情形之一的，人民法院應當裁定中止執行：申請人表示可以延期執行；案外人對執行標的提出確有理由的異議的；作為一方當事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權利或者承擔義務(wù)的；作為一方當事人的法人或者其他組織終止的，尚未確定權利義務(wù)承受人的；人民法院認為應當中止執行的其他情形。

　　2）中止的情形消失后，恢復執行。

　　3）執行終結的法律規定法律規定，有下列情形之一的，人民法院裁定終結執行：申請人撤銷(xiāo)申請的；據以執行的法律文書(shū)被撤銷(xiāo)的；作為被執行人的公民死亡，無(wú)遺產(chǎn)可供執行，又無(wú)義務(wù)承擔人的；只追索贍養費、撫養費、撫育費案件的權利人死亡的；作為被執行人的公民因生活困難無(wú)力償還借款，無(wú)收入來(lái)源，又喪失勞動(dòng)能力的；人民法院認為應當終結執行的其他情形。