國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同是營(yíng)業(yè)地處于不同國家當事人之間簽訂的合同，會(huì )涉及許多復雜問(wèn)題，本文主要依據《聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》的規定試圖分析根本違約制度。主要從各國類(lèi)似的相關(guān)制度、根本違約的構成、類(lèi)型、制度價(jià)值和后果方面進(jìn)行初步探討，得出《公約》的根本違約制度源于英美法，但是吸收了大陸法的合理成分，是當今世界貿易全球化和兩大法系融合的產(chǎn)物，促進(jìn)了合同違約制度的完善。

　　一、典型各國的根本違約制度

　�。ㄒ唬┯�國普通法上的根本違約制度。根本違約（fundamental breach/substantial breach）來(lái)源于英國普通法，是從普通法中產(chǎn)生的一個(gè)分析范疇。對根本違約的判斷，最初是根據違約所違反的合同條款的類(lèi)型，19世紀末開(kāi)始，英國法院將合同條款依其重要程度分為條件（Condition）和擔保（Warranty），區分兩者的主要意義在于：條件作為合同中重要的、根本性的條款，違反了條件即構成了根本違約，受害人不僅可以訴請賠償，而且有權解除合同；而擔保作為合同中次要的附屬性的條款，只是“某種應該履行，但如不履行還不至于導致合同解除的協(xié)議 ”，違反擔保，受害人只能請求損害賠償而不能解除合同。

　　根本違約適用條件理論的優(yōu)越性在于確定性，只要確定了違約當事人違反的是條件條款或是擔保條款，法院或當事人可以比較容易的對違約行為是否是根本違約，能否解除合同作出判斷，減少損失。但是這種理論的缺點(diǎn)也是明顯的，就是它存在操作上的障礙，因為在實(shí)踐中判斷區分當事人違反的義務(wù)在性質(zhì)上是屬于條件還是擔保條款本身就是一個(gè)困難，而且，“條件”理論存在的另一個(gè)弊端是，只要一方違反了條件，即使對方并未因此遭受損害或損害極其輕微，對方也有權解除合同，這就常常成為對方當事人逃避對自己不利合同的手段，使得根本違約制度并未真正起到限制當事人輕易解除合同的作用。由此，從20世紀60年代開(kāi)始，英國法以違約后果為根據，對非違約方的合同解除權加以限制，這主要是所謂的“中間條款”（Intermediate terms， Innominate terms）的合同條款新類(lèi)型。這類(lèi)條款比較復雜，無(wú)法簡(jiǎn)單地歸入“條件”或“擔保”條款。當事人違反這類(lèi)條款，對方能否解除合同將取決于違約的性質(zhì)及后果的嚴重程度�？傊�，英國普通法在判斷是否構成根本違約問(wèn)題上，經(jīng)歷了一個(gè)從以被違反的合同條款的性質(zhì)為依據到以違約及其后果的嚴重程度為依據的過(guò)程，目前英國法已經(jīng)主要是根據違約及其后果的嚴重程度來(lái)判斷根本違約了 .

　�。ǘ�）美國法的重大違約制度。美國法與英國法不同，沒(méi)有使用“根本違約”的概念，而是采用“重大違約（material breach）”或“根本性不履行（substantial non-performance）”概念，把違約分為輕微違約和重大違約，一般只有構成重大違約，非違約方才有解除合同的權利之可能（因為有時(shí)即使構成重大違約，非違約方也不能立即解除合同，而應先給予違約方充分的自行補救的機會(huì )）。但實(shí)質(zhì)上這一標準不適用于貨物買(mǎi)賣(mài)合同，如果貨物或提示交付的單據在任何方面不符合合同，即使輕微違約，除非當事人另有約定，買(mǎi)方可以全部拒收貨物（《美國統一商法典》第2—601條）。至于是否構成重大違約，《美國合同法重述（第2次）》第241條規定的主要考慮因素是：（1）受損害方在多大的程度上失去了他所合理預期的從合同中應得到的利益；（2）受損害一方的損失在多大程度上是可以適當補救的；（3）如果受損害一方終止履行，有過(guò)失一方在多大程度上會(huì )遭受侵害；（4）有過(guò)失一方彌補過(guò)失可信度；（5）有過(guò)失一方的行為在多大程度上符合“善意”與“公平交易”準則。 那么，法官在判案中認定根本違約時(shí)如何具體適用呢·是只具備其中一個(gè)因素即可，還是同時(shí)具備五個(gè)因素才行呢·有沒(méi)有一個(gè)份量比較重呢·紐約州上訴法院法官西巴黎克（Ciparick）在近期的一個(gè)案例中指出，是否適用“嚴重違反合同”理論，首先要看有過(guò)失一方會(huì )不會(huì )遭到難以承受的重大損害（即第3種因素） ；而有的學(xué)者則認為美國法院在判定重大違約時(shí)考慮的最重要的因素是違約的受損害方有權期待從交易中獲得的利益在多大程度被剝奪了（即第5種因素） .因之，美國的重大違約作為合同解除權的限制條件不具有絕對性，且其判定標準復雜，缺乏明確的適用順序，法官對此有充分的的自由裁量權。

　�。ㄈ�）大陸法系并無(wú)根本違約的概念和統一標準。大陸法系對違約行為是根據債務(wù)人違反履行義務(wù)的形態(tài)來(lái)劃分的，通常包括給付不能和給付遲延，也兼指給付拒絕和不完全給付 .《法國民法典》第1184條雖然規定債權人于債務(wù)人一方違約（不論嚴重是否）時(shí)可通過(guò)法院來(lái)解除合同，但是法國法院往往將債權人不履行義務(wù)的行為嚴重作為合同解除的一個(gè)重要判定標準 .《德國民法典》第326條及第326條規定了給付不能（包括全部給付不能與部分給付不能）、給付遲延（包括定期債務(wù)的給付遲延與非定期債務(wù)的給付遲延）情形的合同法定解除條件，但其實(shí)質(zhì)是以違約后果的嚴重性（即根本違約）作為判定標準，不過(guò)根本違約判定標準是結合具體違約形態(tài)的分析來(lái)體現的。

　　我國1999年頒布實(shí)施的《合同法》第94條規定了當事人可以解除合同的情形，在參照大陸法系違約解除制度的基礎上，吸收借鑒英美法系的根本違約制度，以違約后果為主線(xiàn)，創(chuàng )造了頗具特色的違約解除制度 .

　　二、《聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》規定的根本違約制度

　　1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》（簡(jiǎn)稱(chēng)《公約》）吸納了兩大法系立法成果，第25條明確使用了“根本違約”一詞，并規定了根本違約的標準界定，即“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個(gè)同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒(méi)有理由預知會(huì )發(fā)生這種結果”（第25條），一般地，在國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同中，根本違約的概念即用此普遍接受的定義。此外，《公約》于第49條、第51條、第64條、第72條、第73條規定了不履行、遲延履行、瑕疵履行、預期違約場(chǎng)合等可以宣布合同無(wú)效的根本違約具體判定標準，從而形成了完整的根本違約制度。

　　三、根本違約的構成

　　為了在實(shí)踐中更好的認定根本違約行為，有利于守約方或者法院作出準確的救濟措施和判斷，有必要分析根本違約的構成問(wèn)題。對根本違約制度進(jìn)行了全面規定的是《聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》，因此下文將主要以《公約》來(lái)分析根本違約的構成。

　　一般的認為，《公約》在根本違約的構成上體現出的一大特色就是采取了主客觀(guān)相結合的標準，也有學(xué)者稱(chēng)之為“可預見(jiàn)性標準的結果主義”，與“單純結果主義”相對應 ，后者只需違約后果嚴重到一定程度，比如“從實(shí)質(zhì)上剝奪對方有權期待的東西”即可，德國和美國都采用此種立法例；而前者不僅僅要求違約后果嚴重到一定程度，同時(shí)需要違約人預見(jiàn)到或者應該預見(jiàn)到如此的后果時(shí)才構成根本違約。

　�。ㄒ唬└�本違約的客觀(guān)要件是違約后果的嚴重程度，也就是“實(shí)質(zhì)上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西”。這其中可以分解成兩層主要的意思：

　　1、“根據合同規定有權期待得到的東西”，這即是指當事人訂立合同的期待利益，即如果合同得到正確履行時(shí)，當事人多應具有的地位或應得到的利益，這是當事人訂立合同的目的和宗旨。在國際貨物買(mǎi)賣(mài)中，它既可以是轉售該批貨物所能帶來(lái)的利潤，也可以是使用該批貨物所能得到的利潤，但必須是合同履行后，非違約方確定的應該或可以得到的利益。

　　2、違約給非違約方造成的損失必須達到“實(shí)質(zhì)上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西”�！豆�約》在這里使用了“實(shí)質(zhì)上”（Substantially）一詞，著(zhù)名的“Collins Cobuild English Dictionary”中對該詞條的解釋是：“正式用法，意為在數量上和程度上大”。聯(lián)合國國際貿易法委員會(huì )秘書(shū)處對這一概念作出一評注：“損害是否重大，應根據每一事件的具體情況來(lái)確定，例如合同的金額，違反合同造成的金額損失，或者違反合同對受害人其他活動(dòng)的影響程度。”理解這種利益的重要性應考慮正常的當事人確切了解合同的目的，對于合同利益的期待，認定“實(shí)質(zhì)上”剝奪的利益應考慮兩個(gè)方面因素，一方面是受害方損失的嚴重性；另一方面也取決于合同條款的規定，應考慮合同訂立的具體情況，評估當事人是否把相關(guān)合同條款看得很重要。 但可以說(shuō)，這樣的分析也是比較模糊的，在實(shí)踐中如何認定可能更多的留給了法官自由裁量。

　�。ǘ�）主觀(guān)要件是違約后果的可預見(jiàn)性（foreseability）。在國際貨物買(mǎi)賣(mài)中，當事人根本違約的后果必須是可預知的。對此，可以從下面三個(gè)方面分析：

　　1、《公約》對根本違約采用了過(guò)錯原則�！豆�約》對于一般違約的構成上采取了英美合同法的無(wú)過(guò)錯責任原則，但對根本違約則采用了大陸法系的過(guò)錯責任原則，并采用了主客觀(guān)相結合來(lái)確定違約人的過(guò)錯問(wèn)題 .主觀(guān)上，“違約方并不預知”其違約行為會(huì )造成如此嚴重的后果，例如，違約方并不預知其遲延交貨可能會(huì )使買(mǎi)受人生產(chǎn)停頓，這樣即使違約人的違約行為已經(jīng)造成了嚴重后果，但因他主觀(guān)上不具有惡意，因此并不構成根本違約；客觀(guān)上，“一個(gè)同等資格、通情達理的人處于相同的情況中也沒(méi)有理由預知”這種違約行為的嚴重性，客觀(guān)標準是對主管標準的限制和合理化，不致使違約方僅以自己主觀(guān)上沒(méi)有預見(jiàn)而逃避本來(lái)應承擔的根本違約的后果。

　　2、可預見(jiàn)性舉證責任的承擔。一般的，違約方或者“一個(gè)同等資格、通情達理的人”能否預見(jiàn)的舉證責任是由違約方承擔的。這個(gè)可預見(jiàn)性的要件稱(chēng)其為主觀(guān)要件是從違約方角度而言的，只有主體自己才能對其主觀(guān)意思進(jìn)行證明，這從人的認識理解常識即可推知了。在違約方無(wú)法證明自己的違約后果不具有可預見(jiàn)性時(shí)，法律就推斷其應當有這種預見(jiàn)性。

　　3、違約后果可預見(jiàn)性的時(shí)間起點(diǎn)標準。這是引起廣泛討論的問(wèn)題，第25條沒(méi)有明確規定。聯(lián)合國國際貿易法委員會(huì )秘書(shū)處在對公約草案的評注中指出，如當事人對此發(fā)生爭議，“應由法院裁定”�？梢�(jiàn)《公約》回避了這個(gè)問(wèn)題而留給各國法院自由裁量。有的學(xué)者認為，根據《公約》第74條損害賠償額的規定，可以推斷出違約方預見(jiàn)其違約后果的時(shí)間應是在訂立合同之時(shí)，也有的學(xué)者認為應預見(jiàn)的時(shí)間“可能包含從訂約時(shí)至違約時(shí)的一段時(shí)間” .Honnold教授則指出構成根本違約的“可預見(jiàn)性”應從故意違反合同時(shí)起算，“如果賣(mài)方故意的背離合同規定延遲交貨或發(fā)運數量或質(zhì)量上違反合同的貨物并且此時(shí)他應該知道這種背離合同將會(huì )引起對方當事人嚴重損害，這種違約就是‘根本性的’”。 李巍老師在他的著(zhù)作中認為“這種觀(guān)點(diǎn)反映了第25條的本意，是可以接受的”，但筆者認為，這種觀(guān)點(diǎn)也是值得商榷的，買(mǎi)賣(mài)雙方都可能發(fā)生根本違約，Honnold教授僅從賣(mài)方違約出發(fā)討論的問(wèn)題是不是一定有普遍性·同時(shí)，教授使用違約方“故意”違約的時(shí)間來(lái)認定不免給了違約方以主動(dòng)權而不利于保護非違約方的利益。何時(shí)違約方才有故意違約的意思呢·在國際貨物買(mǎi)賣(mài)中，往往雙方當事人處于不同的國家，意思表示的表達和接受受時(shí)間空間的限制，非違約方如果從客觀(guān)表象來(lái)說(shuō)已經(jīng)認為違約方的行為構成了根本違約，意圖進(jìn)一步采取措施如宣告合同無(wú)效以減少損失，而這時(shí)如果違約方指出其沒(méi)有故意違反合同，那么非違約方是不是就不能宣告合同無(wú)效呢·筆者同意一種觀(guān)點(diǎn)認為，違約方可以預見(jiàn)其違約后果的時(shí)間應根據具體案件分為三種：（1）合同訂立時(shí)；（2）合同訂立后，違約行為發(fā)生時(shí)；（3）違約行為發(fā)生后。前兩種情況下，如果違約方能夠預見(jiàn)到其違約的嚴重后果，就可以構成根本違約，因為這時(shí)違約方應該也能夠采取措施不去違約或減輕損失；第三種情況只有在違約方知道其違約的嚴重后果后有機會(huì )提出修補時(shí)，才能構成根本違約。比如賣(mài)方在交貨后，發(fā)現貨物與合同嚴重不符，并得知這種不符將給買(mǎi)方帶來(lái)巨大損失，那么如果存在修補的機會(huì )，賣(mài)方仍應積極采取措施去修補，經(jīng)過(guò)賣(mài)方的努力而使買(mǎi)方?jīng)]有遭受到嚴重的損害，則不構成根本違約。如果賣(mài)方拒絕進(jìn)行修補，盡管這種后果在合同訂立時(shí)或違約時(shí)他是無(wú)法預見(jiàn)的，仍將構成根本違約 .可以說(shuō)，這種確定標準有一定的合理性，國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同在實(shí)踐中的復雜性也關(guān)系到根本違約情況的復雜性，如何認定根本違約成立，而使非違約方取得救濟權也應該具體問(wèn)題具體分析的。