四、履約擔保

　　[內容]

　　1、為正確履行施工合同，發(fā)包人應在招標文件中或在簽訂合同前明確履約擔保的有關(guān)要求，承包人應在簽訂合同時(shí)按要求向發(fā)包人提供履約擔保。

　　履約擔保的有效期，是從提供履約擔保之日起至合同工程竣工驗收合格之日止。國際上，要求發(fā)包人應在擔保有效期滿(mǎn)后的14天內將履約擔保退還給承包人。

　　發(fā)包人就履約擔保提出索賠要求前，應書(shū)面通知承包人，說(shuō)明導致此項索賠的原因，并及時(shí)向擔保人提出索賠文件。擔保人根據擔保合同的約定在擔保范圍內承擔擔保責任，并無(wú)須征得承包人的同意。

　　2、國際上，履約保函的額度通常是合同額的10%，一般分為有條件和無(wú)條件兩種：有條件的，則業(yè)主沒(méi)收保函前應先征得承包商同意；承包商不同意的，應由仲裁裁決同意，銀行才同意業(yè)主兌現保函。無(wú)條件的，則沒(méi)有先決條件，業(yè)主可直接向銀行兌現保函。此外，還有采用擔保公司或保險公司開(kāi)出履約擔保，但額度較大；而美國通常采用“備用信用證”作為履約擔保。

　　3、履約銀行保函范式

　　致：（發(fā)包人全稱(chēng)）

　　鑒于（承包人全稱(chēng)）（下稱(chēng)“承包人”）與（發(fā)包人全稱(chēng)）（下稱(chēng)“發(fā)包人”）簽訂（工程名稱(chēng)）施工合同（編號，年月日簽署），并保證承包人按合同約定履行實(shí)施、完成并保修合同工程的義務(wù)和責任；發(fā)包人在合同中要求承包人應通過(guò)經(jīng)認可的銀行提交合同指定的承包人履行本合同全部義務(wù)和責任的擔保金額等事實(shí)，我行愿意為承包人出具保函，以擔保金額人民幣（大寫(xiě)）元（￥元）向發(fā)包人提供不可撤銷(xiāo)的擔保。

　　如果承包人在履行合同過(guò)程中發(fā)生違約或違背合同約定的義務(wù)和責任時(shí)，我行保證在擔保金額額度內償還或償清發(fā)包人因該項違約或違背所造成的經(jīng)濟損失，并在接到發(fā)包人要求的第天內予以支付，發(fā)包人應提供承包人有上述違約或違背合同事實(shí)的證據或相關(guān)的證明材料。

　　在向我行提出要求前，我行將不堅持要求發(fā)包人首先向承包人提出上述款項的索賠。

　　我行承諾：不論是否經(jīng)我行知曉或同意，我行的義務(wù)和責任不因發(fā)包人與承包人對合同條款所作的任何修改或補充而解除。

　　本保函在擔保金額支付完畢，或工程竣工驗收合格，發(fā)包人向承包人頒發(fā)竣工驗收證書(shū)后第15天起失效。

　　法定代表人或其授權的代理人：（簽字簽章）

　　擔保銀行蓋章：

　　地址：

　　日期：年月日

　　[案例]

　　中華廣場(chǎng)項目合同雙方簽約合同價(jià)款為6600萬(wàn)元，承包商按業(yè)主要求出具了660萬(wàn)元的銀行保函。本工程施工過(guò)程中，由于承包商管理不力，引起部分工程質(zhì)量不合格，隨之承包商提出中止合同。經(jīng)鑒定，造成業(yè)主損失520萬(wàn)元。請問(wèn)業(yè)主應通過(guò)什么辦法追回經(jīng)濟補償·能得到的索賠金額多少·

　　[結果]

　　業(yè)主可向銀行兌現因承包商該項違約所造成的經(jīng)濟損失，但業(yè)主應向銀行提供能證明承包商該項違約的相關(guān)證據和資料。

　　業(yè)主能得到的索賠金額是實(shí)際損失520萬(wàn)元，由擔保銀行支付。

　　[點(diǎn)評]

　　履約擔保是由發(fā)包人認可的銀行向發(fā)包人提交合同指定的承包人履行該合同全部義務(wù)和責任的擔保金額，是向發(fā)包人提供不同撤消的擔保。

　　當承包人在履行合同過(guò)程中發(fā)生違約或違背合同約定的義務(wù)和責任時(shí)，由擔保銀行在擔保金額內向發(fā)包人償還或償清由此引起的經(jīng)濟損失。也就是說(shuō)，發(fā)包人并不一定沒(méi)收全部擔保金額，有時(shí)只是沒(méi)收其中一部分，具體金額取決于發(fā)包人損失的大小，但沒(méi)收的最大金額只能等于全部擔保金額。本案例業(yè)主只能沒(méi)收金額（即得到的索賠金額）為520萬(wàn)元。

　　五、工程索賠

　　1、索賠概念

　　索賠是在合同履行過(guò)程中，合同一方由于另一方未履行合同所約定的義務(wù)或者出現了應當由對方承擔的風(fēng)險而遭受損失時(shí)，向另一方提出賠償要求的行為。

　　2、索賠產(chǎn)生的原因

　�。�1）當事人違約，表現為沒(méi)有按照合同約定履行自己義務(wù)。發(fā)包人違約，常常表現為沒(méi)有為承包人提供合同約定的施工條件、未按照合同約定付款、監理工程師或造價(jià)工程師沒(méi)有按照合同約定完成工作等。承包人違約，表現在沒(méi)有按照合同約定的工期和質(zhì)量完成工程、沒(méi)有向分包人支付分包工程款或者沒(méi)有向工人支付人工工資，沒(méi)有按照監理工程師或造價(jià)工程師的指令實(shí)施工程，或者由于不當行為給發(fā)包人造成其他損害等。

　�。�2）不可抗力。不可抗力可分為自然事件和社會(huì )事件。自然事件主要是不利施工的自然條件和客觀(guān)障礙，如施工過(guò)程中遇到的地質(zhì)斷層、自然災害。社會(huì )事件則包括國家法律、法規、政策的變更，戰爭、罷工等。

　�。�3）合同缺陷。合同缺陷表現為合同文件規定不嚴謹，甚至出現矛盾、遺漏或者錯誤。在這種情況下，應按合同約定由監理工程師或造價(jià)工程師給予解釋。

　�。�4）合同變更，主要表現為設計變更、追加工程、取消工作、變換材料，或為發(fā)包人目的而發(fā)生施工方法的變更。

　�。�5）監理工程師或造價(jià)工程師的指令。譬如，非承包人原因暫停施工的指令，為發(fā)包人工作提供配合的指令。

　�。�6）其他原因。

　　3、索賠的程序

　�。�1）承包人發(fā)出索賠通知。索賠事件發(fā)生后的14天內，承包人應向監理工程師或造價(jià)工程師發(fā)出索賠意向通知。

　�。�2）承包人提交索賠報告和有關(guān)資料。在發(fā)出索賠意向后的14天內，承包人應向監理工程師或造價(jià)工程師提交索賠報告和有關(guān)資料。

　�。�3）監理工程師或造價(jià)工程師核實(shí)索賠。監理工程師或造價(jià)工程師在收到承包人提供索賠報告和有關(guān)資料后的28天內核實(shí)承包人提出的索賠，或要求承包人進(jìn)一步補充索賠理由和證據。

　�。�4）與承包人進(jìn)行協(xié)商。在第（3）項規定的時(shí)間內，由監理工程師或造價(jià)工程師、發(fā)包人與承包人進(jìn)行協(xié)商，確定承包人有權得到的索賠。

　�。�5）監理工程師或造價(jià)工程師發(fā)出索賠處理結果。

　�。�6）當事人是否接受監理工程師或造價(jià)工程師的索賠處理結果。發(fā)包人、承包人同意了監理工程師或造價(jià)工程師的處理結果，則這一索賠事件即告結束。若其中一方或雙方不同意監理工程師或造價(jià)工程師的處理結果，按照爭議的規定處理。

　　4、索賠的依據

　　索賠要有證據，證據是索賠報告的重要組成部分。證據不足或者沒(méi)有證據，索賠就可能不能成立。提出索賠的主要依據主要有以下幾方面：

　�。�1）合同文件及合同文件的附件，包括施工過(guò)程中的補充協(xié)議，經(jīng)認可的工程進(jìn)度計劃等。

　�。�2）雙方往來(lái)的信件及各種會(huì )議紀要。會(huì )議紀要只有經(jīng)過(guò)各方簽署之后才能作為索賠的依據。

　�。�3）施工記錄，以及氣象資料、工程檢查驗收報告和各種技術(shù)鑒定報告，工程中停電、停水、道路開(kāi)通和封閉的記錄和證明。

　�。�4）國家有關(guān)法律、法規、政策性文件，物價(jià)指數、市場(chǎng)價(jià)格等。

　�。�5）材料采購、訂貨、運輸、進(jìn)場(chǎng)及使用等方面的憑證。

　　5、索賠報告的內容

　�。�1）總論部分；

　�。�2）根據部分；

　�。�3）計算部分；

　�。�4）證據部分。

　　[案例]

　　某大型商業(yè)中心大樓的建設工程，按照FIDIC合同條件進(jìn)行招標和施工管理。中標合同價(jià)為18，329，500元人民幣，工期18個(gè)月。工程內容包括場(chǎng)地平整、大樓土建施工、停車(chē)場(chǎng)、餐飲廳等。在施工過(guò)程中，由于地基條件較預計的要差，施工條件受交通的干擾大，以及設計多次修改，導致工期延期、施工費用增加。根據業(yè)主的要求，承包商采取了加速施工的措施。承包商多次提出索賠要求，并經(jīng)協(xié)商，業(yè)主和監理工程師批準工期延長(cháng)176天。承包商的費用索賠為1，434，821元。其組成為：

　�。�1）加速施工期間的生產(chǎn)效率降低費。

　　承包商根據自己的施工記錄，證明在業(yè)主正式通知采取加速措施以前，工人們的勞動(dòng)生產(chǎn)率可以達到投標文件所列的生產(chǎn)效率。采取加速措施后，由于進(jìn)行兩班作業(yè)，夜班工作效率降低；由于改變了某些部位的施工順序，工效也降低。這樣導致技工多用工日9，417個(gè)，普工多用工日16，863個(gè)。技工的每工日平均工資為31.5元/工，普工的每工日平均工資為21.5元/工。因此，共計增加工資支出9417×31.5+16863×21.5=659191（元）。

　�。�2）延期施工管理費增支。

　　在中標的合同價(jià)18，329，500元中，包含施工現場(chǎng)管理費及總部管理費1，270，134元。原定工期18個(gè)月，547個(gè)日歷天數，每日平均管理費為2，322元。延長(cháng)工期176天，承包商應當獲得管理費款額為2322×176=408672元。但承包商已經(jīng)完成的變更工程費包含管理費287，322元，故承包商應當獲得的管理費為：408632-287322=121350元。

　�。�3）人工費調價(jià)增支。

　　根據統計，后半年施工期間工人工資增長(cháng)3.2%，按規定進(jìn)行人工費調整，故應調增人工費。施工的第二年是加速施工期，對其后半年的人工費進(jìn)行調整，故應對加速施工期的50%人工費進(jìn)行調增。技工調增：（20237×31.5）÷2×3.2%=10199（元），普工調增：（38623×21.5）÷2×3.2%=13286（元），共計調增23485元。

　�。�4）材料費調價(jià)增支。

　　根據材料價(jià)格上調的幅度，對施工期第二年內采購的鋼材、水泥、木材及其他建筑材料進(jìn)行調價(jià)，上調5.5%.第二年度內使用的材料總價(jià)為1，088，182元，故應增調材料費1088182×5.5%=59850（元）。

　�。�5）增加的機械租賃費：65，780元。

　�。�6）分包商裝修工作增支187，550元。

　�。�7）增加投資貸款利息。

　　延期施工導致承包商增加資金投入，按照銀行貸款利率8.5%計算，計息期為一年，為：1792700×8.5%=152380（元）。

　�。�8）履約保函延期開(kāi)支。

　　按照銀行擔保協(xié)議書(shū)規定的利率及延期天數計算，為52，830元。

　�。�9）利潤。

　　承包商增加的直接費、間接費等各項開(kāi)支的總值（上述八項之總），按照合同原定的利潤率8.5%計算，為1322416×8.5%=112405（元）。

　　以上9項，總計索賠額為1，434，821元。