工程建設合同因其標的額大、履行周期長(cháng)、技術(shù)和工序復雜等特點(diǎn)，致使合同各方在合同簽訂及履行過(guò)程中均承擔不同程度的風(fēng)險，素有“商品經(jīng)濟安全閥”之稱(chēng)的擔保制度因此在建設領(lǐng)域得以推廣實(shí)施。

　　本文就承包人提供保函擔保、保證金擔保以及業(yè)主提供抵押擔保時(shí)的注意事項作介紹。

　　一、承包人的保證擔保。國際工程慣例中，保證擔�？梢允倾y行保函，也可以是業(yè)主可接受的保險公司或擔保公司的擔保書(shū)；國內工程實(shí)踐中大多采用銀行保函。但是，銀行開(kāi)具保函前一般要求被保證人提交反擔保。一般情況下，政府投資工程因有財政資金作后盾，能夠以較低比例的保證金，甚至不提交保證金也能取得銀行出具的支付保函。但是對于承包人，銀行一般不接受保證金以外的其他反擔保形式，而且保證金的比例偏高，給承包人帶來(lái)流動(dòng)資金不足的問(wèn)題，很大程度上降低了承包人的支付能力和履約能力。

　　但是，保函擔保作為一種信用擔保形式，在保證期間內，承包人無(wú)須讓渡資金的占有權給招標人或業(yè)主。因此，雖然承包人需向保證人提交反擔保保證金以及支付手續費等，但相比較保證金擔保的資金風(fēng)險而言，保證擔保已被證明有其無(wú)可替代的優(yōu)勢。

　　二、承包人的保證金擔保。實(shí)踐中，保證金擔保無(wú)論是作為投標擔保還是作為履約擔保，都是慣常使用的方式。通常招標文件都規定投標保證金的金額為投標報價(jià)的2%.由于出具投標保證金需經(jīng)一些必要的程序，其金額較容易被競爭對手掌握，推算出投標報價(jià)。為保密起見(jiàn)，承包人可適當提高投標保證金的金額。如業(yè)主能改按同一額度（如以本項目合同估算價(jià)的2%）確定投標保證金，則承包人的這一風(fēng)險就會(huì )降低。

　　按照擔保法等規定，“保證金”在被賦予定金性質(zhì)后，同樣適用定金法則，具有相應擔保作用。但比較之下，保證金擔保有不足之處，如占用承包人的流動(dòng)資金，承包人的擔保成本過(guò)高。此外，在保證金為業(yè)主占有后，如果業(yè)主有主觀(guān)惡意，無(wú)故拒不退還保證金，則承包人不僅合同目的會(huì )受到影響，而且還有保證金被侵吞的法律風(fēng)險。實(shí)踐中，除了正規招投標程序中的投標保證金外，還存在其他形式的保證金，如以融資為目的的入圍保證金。業(yè)主依仗其項目規模優(yōu)勢，為解決其項目前期資金困難，要求施工企業(yè)繳納入圍保證金，保證金額動(dòng)輒高達上千萬(wàn)元。暫且不論這種做法是否合法，在如今利潤并不很高的建筑市場(chǎng)背景下，風(fēng)險之大，不難想象。有關(guān)對業(yè)主資信調查的必要性筆者在“積極調查，慎重投標，串通投標當避免”文中已作詳細闡述，在此不再重復。

　　三、業(yè)主提供的抵押擔保，常見(jiàn)于商品房項目中。根據擔保法規定，以房地產(chǎn)作為抵押擔保的，應在簽訂抵押合同后向房地產(chǎn)所在地的房地產(chǎn)管理機關(guān)辦理登記手續，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。因此，如業(yè)主僅允諾以承包人承建商品房項目的部分幢號抵付工程款，而實(shí)際并未辦理抵押登記手續，那么就抵付工程款的商品房而言，業(yè)主有權自行出售相應幢號（已設定有其他權利限制的情形除外），且無(wú)須征得承包人同意。甚至在購房人支付全部或大部分房款后，承包人也無(wú)權就相應幢號主張工程款優(yōu)先受償權。由此看來(lái)，原本看似有保障的擔保約定，如果欠缺程序要件，實(shí)踐中不僅起不到擔保的作用，反而會(huì )加大交易的風(fēng)險。